TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 10 de Diciembre de 2004
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2004-000333
ASUNTO : LP01-R-2004-000333

PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING
MOTIVO: Apelación interpuesta por los abogados, MARIA ELCIRA BEJARANO Y JOSÉ DEL CARMEN RODRÍGUEZ, en su condición de defensores del imputado WILMER ALBERTO CHAPARRO VEGA, contra decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, que decretó la Aprehensión en Flagrancia y Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en los artículos 377, en concordancia con el Artículo 375 numeral Primero del Código Penal.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DEL RECURSO

PRIMERO: De conformidad con el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apelan los recurrentes de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, que decretó la Aprehensión en Flagrancia y Medida Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en los artículos 377, en concordancia con el Artículo 375 numeral Primero del Código Penal, por considerar que la misma causa un gravamen irreparable a su patrocinado.
Al respecto, manifiesta la defensa la indebida aplicación del artículo 377, en su único aparte, en concordancia con el artículo 375, numeral 1° del Código Penal, por cuanto en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y Privación de Libertad, solicitó al Tribunal la aplicación del Artículo 259 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (en lo sucesivo LOPNA), basándose los apelantes, en que la misma es una Ley Especial de carácter Orgánico, que una vez promulgada, deroga las disposiciones contenidas en la Ley General; solicitud ésta que el tribunal de la recurrida obvió y no analizó.
SEGUNDO: Alegan los recurrentes que, de las actas policiales, del escrito de solicitud de Calificación de Flagrancia y Privación de Libertad, de los hechos narrados en la exposición oral por parte del Ministerio Público, así como del reconocimiento Médico Forense, se deduce que no hubo violencia alguna en contra de la víctima.
TERCERO: Igualmente denuncian los recurrentes que la calificación jurídica dada al hecho punible, por parte del Ministerio Público, debió ser la de Actos Lascivos Presuntos y No Violentos, previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNA y no así, lo dispuesto en artículo 377, en su único aparte, en concordancia con el artículo 375, numeral 1 del Código Penal.
CUARTO: Solicitan los recurrentes, la impugnación de la decisión que decreta la Medida de Privación Preventiva de Libertad, y en su lugar piden le sea impuesta a su patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, en razón de que su defendido, tiene arraigo en el país y posee un trabajo estable.
Finalmente, solicita la defensa que la apelación interpuesta sea declarada con lugar, se corrija la decisión dictada por el Tribunal de la recurrida, se otorgue una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 del COPP y se aplique lo dispuesto en el artículo 259 de la LOPNA.

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL MINISTERIO PUBLICO

En su oportunidad legal, los abogados HILDA VILLANUEVA PERALTA Y HARVEY FABIAN GUTIERREZ, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, en ese orden, adscritos a la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contestan la apelación con base a los siguientes razonamientos:
PRIMERO: Que desconocen las razones por las cuales la decisión de la recurrida ocasiona un gravamen irreparable al imputado, así como, los motivos en que se fundamentan los recurrentes para solicitar la admisión del recurso, la impugnación de la decisión que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 377, en su único aparte, en concordancia con el artículo 375, numeral 1° del Código Penal y la aplicación artículo 259 de la LOPNA.
SEGUNDO: Que del contenido del recurso interpuesto por los apelantes, se hace manifiesta su inconformidad con respecto al decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, mas sin embargo, el COPP le confiere al Juez de Control en esta fase del proceso, potestad suficiente para la aplicación de medidas cautelares de este tipo.
TERCERO: Que la defensa en su recurso de apelación no precisa el gravamen irreparable que la decisión de la recurrida causa al imputado, fusionando este alegato con la precalificación Jurídica que el Ministerio Público le dio al hecho punible.
CUARTO: Que la apelación interpuesta por la defensa, debió sustentarse en el ordinal 4° del artículo 447 del COPP y no así en ordinal 5° de la referida norma.
QUINTO: Que los recurrentes no dan cumplimiento a lo que exige el artículo 448 del COPP, referido a la debida fundamentación del escrito de interposición del recurso de apelación.
SEXTO: Que no es cierto que con la aplicación de una Medida Privativa de Libertad se vulnera el derecho del imputado a ser juzgado en libertad y consecuencialmente se pone en duda la presunción de inocencia, pues en el primer caso, si concurren las causales previstas en el artículo 250 del COPP, se puede privar de manera excepcional y preventiva al imputado del ejercicio de este derecho y en el segundo de los casos, la misma solo se desvirtúa con una prueba válida, situación que no esta planteada hasta entonces en el proceso.
SÉPTIMO: Comparte el Ministerio Público lo aludido por los recurrentes en cuanto a la aplicación preferente de la LOPNA, haciendo la salvedad a que se refiere el artículo 218 de la LOPNA.
Finalmente solicita la representación Fiscal defensa, sea declarado sin lugar el recurso interpuesto, por considerar que la decisión del Tribunal de la recurrida, se encuentra ajustada a derecho.

MOTIVACIÓN

Analizados como han sido tanto el escrito de apelación, como la contestación del Ministerio Público y la decisión recurrida, observa esta alzada:

PRIMERO: En relación al primer vicio denunciado, referente a la indebida aplicación del artículo 377, en su único aparte, en concordancia con el artículo 375, de la decisión recurrida se observa, que al tratar este punto, queda establecido lo siguiente:

“(…) ha solicitado la defensa que se le aplique a su defendido el artículo 259 de la LOPNA, porque es una Ley Especial, por cuanto ese delito allí consagrado tiene una pena de uno a tres años de prisión y no el artículo 377, único aparte del Código Penal, con la agravante del ordinal primero del artículo 375 del referido código. Este Tribunal, para decidir sobre el pedimento, observa que el artículo 218 de la LOPNA, establece que cuando una Ley diferente a la LOPNA establezca una pena más grave, se aplicará esa con preferencia. Se observa, que el delito de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 377, único aparte, tiene una pena mayor que el artículo 259 establecido en la LOPNA. Por tales motivos, se debe aplicar con preferencia, lo establecido en el artículo 377 único aparte del Código Penal. (…)”.

Analizado el texto citado de la recurrida, y valorada la posición que al respecto manifiestan los representantes del Ministerio Público, observa esta alzada que tanto el Juez de la recurrida como el Ministerio Público, yerran en la apreciación referente al contenido y alcance del artículo 218 de la LOPNA. En tal sentido, nos permitimos traer a colación el criterio sostenido por esta Corte, en decisión de fecha 30-06-2002, en la causa LJ01-P-2002-000001, donde se expresa lo siguiente:

“(…) Ahora bien, observa esta alzada que las solicitantes no comprenden el alcance y contenido de la aplicación preferente que reza el artículo 218 de la LOPNA, que evidencia de manera perfectamente clara que ésta aplicación se hará, única y exclusivamente cuando se trate de infracciones, más no así en el caso de delitos, pues se violaría el principio de legalidad, aunado a la inseguridad jurídica que generaría.
Así entonces podemos evidenciar que la propia LOPNA establece en un apartado especial, ubicado en el CAPITULO IX, TITULO III, SECCIÓN SEGUNDA, lo previsto para las INFRACCIONES y SANCIONES, definiendo desde el artículo 220 al 247, cuales son las infracciones a efectos de esa ley, y posteriormente en la SECCIÓN CUARTA, del mismo título y capítulo, trata desde el artículo 253 al 257 todo lo relativo a las SANCIONES PENALES.
En este sentido, no pueden los solicitantes entender que una norma aislada y expresa, como lo es el artículo 218 de la LOPNA, pueda ser aplicada de manera general a toda la ley, (…)”.

Vemos que, tal como ha dejado sentado esta alzada en la jurisprudencia citada, la norma que para el caso concreto debe ser aplicada, es la prevista y sancionada en el encabezamiento del artículo 259 de la LOPNA –tal como lo afirma la defensa recurrente- por lo tanto la denuncia en relación a este primero punto, debe ser declarada con lugar, pues se evidencia el yerro del juez de la recurrida, en cuanto a la interpretación del artículo 218 de LOPNA, y la aplicación de los artículos 375 y 377 del Código Penal, para calificar el delito. En este sentido, considera esta alzada que la calificación provisional que a los efectos de la flagrancia debe darse a la acción presuntamente ejecutada por el imputado, es la de Actos Lascivos no Violentos, previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNA, y así se decide.
SEGUNDO: En cuanto a lo alegado por los apelantes, referido a la ausencia de violencia en la comisión del supuesto delito por parte del imputado, es importante aclarar que dicha determinación corresponderá eventualmente al Tribunal de Juicio, – si es el caso- de acuerdo a los elementos probatorios presentados por las partes y que serán debatidos en el Juicio Oral, por tratarse de un argumento de fondo. En virtud de ello, y solo a los efectos de calificar la flagrancia, es que esta alzada ha dispuesto en el numeral anterior (SEGUNDO) que el delito atribuido a la acción presuntamente ejecutada por el imputado, es el de actos lascivos no violentos.
TERCERO: Debe destacarse que la decisión recurrida, fundamenta la privación de libertad en la errónea calificación del delito, como actos lascivos violentos, conforme –expresa la recurrida- a lo previsto en los artículos 375 y 377 del Código Penal. Sobre este particular, se dejó asentado en la sentencia apelada:

“(…) En relación al numeral 3, referente al peligro de fuga, este juzgador observa que la pena que pudiera llegarse a imponer en definitiva en el presente caso, es una pena de dos a seis años, por cuanto el artículo 377 del Código Penal, último aparte, agrava dicha pena de conformidad con lo establecido en el artículo 375 ordinal primero del Código Penal, el cual establece que si el delito se cometiera en persona menor de diez (sic) años, la misma se agrava, excediéndose la pena en su límite de seis años a lo estipulado en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda una medida cautelar (…)”.

Así las cosas, es menester precisar que el juzgador de control, aparte de hacer un análisis banal y escueto del numeral tercero del articulo 250 del COPP, yerra en la interpretación de la causal aplicada como justificadora del peligro de fuga, pues fundamenta dicho peligro en la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse. Esto debe necesariamente ser aunado a la errada interpretación que hace del texto del artículo 253 del COPP, invirtiendo su sentido, como autorizador de la aplicación de una medida cautelar, en razón a que la pretendida pena –conforme a la errada calificación dada en la recurrida- supera los tres años de privación de libertad. Así las cosas, es evidente observar el error en que incurre el juzgador, al interpretar esta norma (artículo 253 COPP), puesto que la misma, por el contrario a ser permisiva, es prohibitiva, ya que impide la aplicación de la medida cautelar de privación de libertad, cuando la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito, es inferior a los tres años.
Ahora bien, con la corrección de la calificación delictual que en el numeral PRIMERO hizo esta alzada, quedó atribuida a la conducta presuntamente desplegada por el actor, la comisión del delito de actos lascivos no violentos conforme a lo previsto en el encabezado del artículo 259 de la LOPNA, cuya penalidad es de uno (1) a tres (3) años de privación de libertad. Ello hace materialmente improcedente la aplicación de una medida cautelar privativa de libertad, conforme lo dispone en el citado artículo 253 COPP. En este sentido, considera prudente esta Corte de Apelaciones, revocar la medida cautelar privativa de libertad decretada por el Tribunal de control en la recurrida, contra el imputado WILMER ALBERTO CHAPARRO VEGA, y en su lugar otorgarle al referido imputado, la libertad plena y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:
1.- Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados MARIA ELCIRA BEJARANO Y JOSÉ DEL CARMEN RODRÍGUEZ, en su condición de defensores del imputado WILMER ALBERTO CHAPARRO VEGA, contra decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, que calificó su Aprehensión en Flagrancia y decretó Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en los artículos 377, en concordancia con el Artículo 375 numeral Primero del Código Penal.
2.- Revoca la decisión recurrida.
3.- Modifica la calificación atribuida al presunto delito cometido por el imputado, por la de Actos Lascivos no Violentos, previsto en el encabezado del artículo 259 de la LOPNA.
4.- Revoca la medida privativa de libertad impuesta por el tribunal de la recurrida a WILMER ALBERTO CHAPARRO VEGA, y la sustituye por la libertad plena, decisión que será ejecutada por esta alzada.
Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ
PRESIDENTA

DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING
PONENTE

DR. PEDRO RAFAEL MÉNDEZ LABRADOR

LA SECRETARIA,

ABG. SIOLY CONTRERAS DE LOBO

En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______-04, a la defensa, N° ______-04, al Ministerio Público. Se libró Boleta de Excarcelación N° ______-04.

CONTRERAS DE LOBO…SRIA.