REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 21 de Julio de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000236 ASUNTO : LP01-R-2004-000112 PONENTE: DR. PEDRO RAFAEL MÉNDEZ LABRADOR MOTIVO: Apelación interpuesta por los Abogados, FRANCISCO FERREIRA DE ABREY y JOSE LUIS MALAGUERA ROJAS, procediendo con el carácter de Defensores de la ciudadana MARIA CHIQUINQUIRÁ RONDON MONSALVE, en contra del auto de calificación de flagrancia, dictado por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial penal, en fecha 06-04-2004, calificándose como flagrante la aprehensión de la mencionada imputada, decretándose la aplicación del Procedimiento Abreviado e igualmente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra. FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA Con fundamento en el artículo 447, ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente apela de la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, argumentando, que la decisión impugnada además de adolecer de la debida motivación o fundamentación, en primer lugar causa un gravamen irreparable a su defendido, lesionando su derecho a la libertad personal; y que en segundo lugar violenta su derecho a ser juzgada en libertad, igualmente señala entre lo siguiente: “(…) Desde la dimensión constitucional y normativa de la flagrancia, en atención a lo pautado en el artículo 248 del COPP, en concordancia con lo previsto en el artículo 247 ejusdem, es indudable que la situación de flagrancia nunca tuvo lugar en el caso que nos ocupa, pues, contrario a lo sostenido por la representación fiscal y el A quo, ni la flagrancia precisa de un solo requisito, como la inmediatez (menos aún en el sentido que lo interpreta la Fiscalía del Ministerio Público), ni puede considerársela sólo a partir del verbo rector del tipo penal”… teniendo oculta en su casa, veintidós gramos de cocaína base Basoco..”. Sostener, como lo ha hecho la representación fiscal, que se configuró la flagrancia al existir “… inmediatez personal entre el sujeto y los objetos ilícitos, traducido en una relación de domini entre el aprehendido y la droga…”, comporta la desnaturalización del concepto normativo de flagrancia. (…) Es por ello, que al no haberse configurado la flagrancia, Ciudadanos Magistrados, además del gravamen irreparable que implica el hecho de que el A quo haya decretado el procedimiento especial abreviado, previsto en los artículos 372 y 373 del COPP (a pesar de haberse iniciado la FASE PREPARATORIA), e impedir que nuestra defendida cuente con el debido proceso, a través de la FASE INTERMEDIA, debe señalarse que la decisión impugnada, legitimó una aprehensión ilegitima, pues la misma no se produjo en el contexto de una flagrancia, sino en el contexto de una investigación de oficio, que, a juicio de esta defensa, verificada la sospecha de la tenencia de la sustancias ilícitas, en el resultado positivo del allanamiento, ha debido procederse conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 250, ejusdem, pues de lo contenido en la orden de allanamiento, no consta que dentro de las diligencias a practicar, se haya dispuesto la aprehensión de nuestra defendido, conforme lo exige el principio de especialidad previsto en el ordinal 4° del artículo 211 , ejusdem; todo lo cual torna improcedente, en primer término, el decreto del procedimiento abreviado y en segundo término, la aprehensión ejecutada en la persona de MARIA CHIQUINQUIRÁ RONDÓN MONALVE, por inconstitucional e ilegal. (…) El Tribunal A quo no ha motivado las razones del por qué del decreto de prisión preventiva, además de que tampoco se pronunció en orden a los alegatos de defensa esgrimidos en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, tomando en cuenta única y exclusivamente, en cuanto al peligro de fuga, lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 251 del COPP, esto es, la presunción legal contenido en dicha norma, sin atender los otros requisitos previstos en dicha norma, vaciando de contenido la garantía de la presunción razonable prevista en el ordinal 3° del artículo 250 ejusdem, (…) el A quo, refiere la existencia del peligro procesal de obstaculización, sin dar el mínimo razonamiento del por qué lo estima acreditado, peligro que, a pesar de haber sido esgrimido en el escrito fiscal de solicitud de calificación de flagrancia, no fue argumentado, ni demostrado por la Fiscalía del Ministerio Público en la respectiva audiencia. Tampoco tomó en cuenta el A quo, Ciudadanos Magistrados, que tal y como fue argumentado por esta defensa, en razón de que nuestra defendida tiene su arraigo en el país, determinado por el domicilio y el asiento de su familia e igualmente carece de facilidades para abandonar el país o permanecer oculta, y de que se trataba de la incautación de poca cantidad de estupefacientes, sin el establecimiento del grado de pureza, podía en el caso de estimarse legítima su aprehensión, dictársele una medida de coerción menos gravosa, como una fianza conjuntamente con una presentación periódica ante el Tribunal, conforme a lo previsto en los artículos 256 y 257 del COPP(…)”. Finalmente solicitan se declare con lugar el presente Recurso de apelación. DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Por su parte, en fecha 05-05-2004, los Abogados, ANA YSABEL HERNANDEZ y FRANCESCO ZORDAN, en representación de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, presentaron escrito de contestación al escrito de Apelación de Autos interpuesto por la defensa de la imputada MARIA CHIQUINQUIRÁ RONDON MONSALVE, con base a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; y en el mismo plantean como punto previo, que la apelación interpuesta por la defensa fue presentada de manera manifiestamente extemporánea, dado que para la fecha en que ésta postuló su pretensión, habían transcurrido mas de cinco (5) días, tal como lo dispone el artículo 448 del COPP. Que puede observarse fácilmente, en relación a que no hay meritos para calificar la aprehensión como flagrante, que tal argumento es carente de sustento y de veracidad, dado que es palmaria la confusión del recurrente en confundir lo que es una aprehensión flagrante con el trámite de un procedimiento ordinario, lo que a nuestra manera de ver no excluye la posibilidad que ambas se conjuguen, como en el presente caso; y que los argumentos de los recurrentes deben ser desechados, por no compadecerse a la verdad de los hechos. Por otra pare plantean en su escrito: “(…) Como puede fácilmente observarse, yerran crasamente los recurrentes al pretender confundir al juzgador de alzada con el falaz argumento que la percepción sensación y permanencia que tiene lugar en la situación flagrante no debe estar ligada a la calificación jurídica, llamada por ellos “verbo rector del tipo penal. Si se entra a analizar el tipo penal del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , llamado comúnmente en doctrina como Tráfico, éste está constituido por varios modos alternativos: distribuir, ocultar , fabricar, y diez modos alternativos adicionales. La representación fiscal a la hora de realizar la operación básica de subsumir la acción o conducta desplegada por la imputada para luego imputarla, lo hizo en base al modo alternativo de ocultar entendiéndose por éste: aquello que está escondido, tapado o encubierto a la vista. Luego no podía ser de otra manera la imputación de la acción en el tipo alternativo descrito de ocultamiento, dado que la sustancia incautada se encont5raba escondida en su vivienda; tal y como lo narra con exactitud y suficiente detalle el acta p9licial cabeza de autos. Pensar y haber obrado de otra manera a la hora de la formal imputación, pues lógicamente habría sido una franca violación a la norma, ya que no existía una acción distinta en la conducta desplegada por la imputada. Así, no hubo intercambio de dinero para imputar una distribución, ni tampoco la sustancia era trasladada de un lugar a otro para subsumirlo en el tipo alternativo del transporte, ni de fabricación, pues no existía un laboratorio o casa parecida. (…) ”. En cuanto a la inmotivación de la medida cautelar de privación de libertad dictada; en este sentido cita sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056, donde se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Tráfico de Sustancias Estupefacientes, señalando: (…) es menester indicar a la Alzada que la Juzgadora que conoció prima facie de la causa, obró ajustada a derecho al dictar la medida mas extrema de cautela pues acogió el planteamiento fiscal hecho en la audiencia de calificación y trascrito supra, además de que se hizo hincapié en hacer ver que concurrían los extremos del artículo 250 y 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. Mas adelante exponen: “(…) La presunción de inocencia es una garantía que se verifica en un proceso, pero no es un derecho que tenga como finalidad evitar el proceso mismo. Según sentencias del Tribunal Supremo Español, (tan socorridas por los recurrentes en sus argumentaciones), la presunción de inocencia-presunción iuris tantum al fin y al cabo sólo garantiza el derecho, mas no el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano jurisdiccional pueda fundar un juicio de valor razonable de culpabilidad. Por ello es que la presunción de inocencia no es un derecho en sí mismo, sino que constituye una garantía de derechos que pueden ser desvirtuados aún con elementos presuntivos o indiciarios, cuando se está en procedimientos preliminares o de investigaciones (…) Por ende y al no corresponderse con la verdad los argumentos de la defensa, los mismos deben ser desechados por no ajustarse a la realidad (…)”. FUNDAMENTOS DE DECISIÓN DE ESTA CORTE De la detenida revisión a todas y cada una de las actas procesales, que conforman el presente expediente nos encontramos que: En lo que respecta a la decisión que fuera dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 06 de abril del 2004, se encuentra que la misma está ajustada a derecho al decretar la aprehensión en situación de flagrancia de la imputada MARIA CHINQUIQUIRA RONDON MONSALVE, y quienes aquí deciden comparten el criterio sustentado por el Juzgado de Control N° 02, ya que existe uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la detención en situación de flagrancia, por cuanto la orden de allanamiento había sido solicitada, por los cuerpos policiales al Tribunal de Control respectivo, después de haber realizado labores de inteligencia, en donde habían observado que la mencionada imputada se encontraba involucrada en actividades ilícitas, lo que conllevó a solicitar dicha orden de allanamiento, y al momento de practicarse la misma, se observó, que la mencionada imputada tenía ocultos en diferentes partes de su vivienda, varios envoltorios de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, concretamente en una pañalera, la cual fue abierta en presencia de testigos, dos envoltorios plásticos transparentes, atados en sus extremos con hilo pabilo, que contenía un polvo de color beige, que los funcionarios estimaron que fuera presunta droga, y en la parte posterior de la casa encontraron, en un envase plástico de forma cilíndrica con su respectiva tapa, el cual fue destapado en presencia de los testigos, encontrando en su interior quince (15) envoltorios plásticos, y en el interior de éstos un polvo de color beige de presunta droga, así mismo se encontró, una paleta-cucharilla- que presentaba en sus extremos residuos de presunta droga, de la experticia química N° 9700-067-LAB-317, realizada por la experta Mabelys Contreras Salazar, se determinó que era cocaína base (BAZOOKO) con un peso total de VEINTIDOS GRAMOS, cantidad ésta que excede de la cantidad permitida por el legislador para considerarla como de consumo y aunado a esto, nos encontramos que de acuerdo con la experticia toxicológica in vivo N° 9700-067-LAB-315 realizada a la imputada de sus muestras de sangre, orina y raspado de dedos, resultaron NEGATIVAS, tanto para alcaloides como para marihuana, lo que llevó a la sentenciadora a la convicción de que existía OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicontrópicas, en perjuicio de la colectividad venezolana. Habiéndose cumplido con todos los requisitos establecidos en el artículo 248 del COPP sobre la aprehensión en flagrancia, el cual señala como flagrante lo que es evidente, de que como resultado de un allanamiento o visita domiciliaria pueda practicarse la aprehensión en flagrancia, acogiendo la jurisprudencia del doctor ANTONIO GARCIA GARCIA, Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su ponencia de fecha 15-05-01, causa N° 01-0017, criterio este sustentada por esta Alzada, en decisión de fecha 24-10-02, con ponencia de la doctora ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ, en el asunto N°LP01-R-2002-000062. Igualmente comparte esta Alzada lo decidido por el Tribunal A Quo, en aplicar en el presente caso, el procedimiento abreviado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del COPP, no le queda otra alternativa a esta Corte de Apelaciones que DECLARAR SIN LUGAR LA APELACION INTERPUESTA. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA: Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por los Abogados FRANCISCO FERREIRA DE ABREU y JOSE LUIS MALAGUERA ROJAS, actuando con el carácter de defensores de la ciudadana MARIA CHIQUINQUIRÁ RONDON MONSALVE. Queda así confirmada la decida apelada. Publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ PRESIDENTE DR. JOSE ALI PERNIA BELANDRIA DR. PEDRO RAFAEL MENDEZ LABRADOR PONENTE LA SECRETARIA, ABG. MARIA ALBERTINA SANTIAGO DE PEÑA En la misma fecha se cumplió lo ordenado y se libró boletas de notificación N° ______________.- LA SECRETARIA. daisy.