TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 4 de Julio de 2004
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000448
ASUNTO : LP01-P-2004-000448

AUTO DE FUNDAMENTACION DE LA AUDIENCIA ORAL DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

Vista en Audiencia Oral la solicitud de Calificación de Flagrancia interpuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en la persona del abogado LUIS ALBERTO ESTRADA, en la cual solicita sea decretado por este Tribunal que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra el aprehendido JOSE OLINTO SANTIAGO MONTOYA por cuanto a mismo se le incautó la cantidad de CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS de CANABIS SATIVA (MARIHUANA) y un gramo de COCAINA BASE ( BAZOOKO); lo cual a su juicio le encuadra en el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 36 de la ley homónima, y en tal sentido lo hace en los siguientes términos de conformidad con el artículo 173 Y 177 del Código Orgánico Procesal Penal:
LA SOLICITUD FISCAL
Le imputa al ciudadano JOSE OLINTO SANTIAGO MONTOYA, la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto el día 01 de Julio de 2004, aproximadamente a las 8:00 p.m horas, fue aprehendido por funcionarios policiales que se encontraban de patrullaje por diferentes sectores de la población de Tovar, cuando recibieron un reporte de la central de comunicaciones de la Sub Comisaría N° 08, Tovar, quien informo que según llamada telefónica recibida, donde una persona manifestó que en el sector El Puente de la carretera 4ta, Sabaneta, al lado de la Panadería El Puente, se encontraba una persona presuntamente distribuyendo droga, trasladándose de inmediato los agentes policiales al lugar en referencia y al llegar al sitio pudieron observar la actitud nerviosa e intento darse a la fuga, siendo retenido y en presencia de un testigo de nombre CASTELLANOS DAVILA MARLENE, se le pregunto si ocultaba algún arma o algo ilícito dentro de sus vestimentas y que lo pusiera de manifiesto, contestando el mismo que no, por lo que los funcionarios policiales procedieron de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle una inspección personal, dando como resultado que se le encontró al mismo en el bolsillo de la parte delantera lado izquierdo del pantalón de color gris que vestía para ese momento DIEZ (10) trozos de pitillos de plásticos transparente con las siguientes características, dos (2) con rayas azules; dos (2) dos con rayas verdes; y seis (6) con rayas rojas, todos contenían en su interior un polvo blanco de presunta droga, de igual forma se le encontró en el bolsillo de la camisa parte delantera un envoltorio plástico de color azul y blanco contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga.
En tal sentido la representación fiscal solicitó una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de acuerdo al artículo 256.3 eiusdem, que se siguiera el trámite por los cánones del procedimiento abreviado y la aprehensión de la misma situación.
EL IMPUTADO
JOSÉ OLINTO SANTIAGO MONTOYA venezolano, natural de Pueblo Llano, Estado Mérida, nacido en el año 1963, de 40 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.103.838, hijo de Ismael Santiago (v) y María José Montoya (v), residenciado en: Bailadores, calle principal, casa S/N, casa blanca, Sector El Limón, del Estado Mérida, a quien el Tribunal lo impuso del precepto Constitucional y el artículo 131 de Código Orgánico Procesal Penal, manifestando tal y como quedo en el acta levantada que no quería declarar.

LA DEFENSA
ABG. BEATRIZ ARAUJO, expuso: Por cuanto el Ministerio Público le indica un delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a su vez solicitando una Medida Alternativa, ello en virtud e la cantidad de droga que le fue incautada a mi defendido, la defensa observa en las actuaciones llevada por el Ministerio Público, en primer lugar del acta policial, donde se hace una llamada telefónica, y el artículo 186 del COPP, establece las formalidades que tiene que tomarse en cuenta en el momento de tomarse una denuncia, bien ser verbal o escrita. Uno se debe identificar, siempre se identifica cuando hace una llamada, en los Órganos cuando se hace una llamada aparece indicado en el mismo el número de teléfono; me parece extraño que los funcionarios que dicen que a través de una llamada donde no se identificó el que llamó; el artículo 286 de la misma norma, es a través de allí donde se va a poner en movimiento para que el Funcionario Público realice su acción como tal. En las actuaciones policiales de una experticia toxicologica realizada por la experto, arroja la cantidad de un gramo con quinientos miligramos de cocaína base y de marihuana, cuatrocientos miligramos, no encuadra dentro de la figura penal, y en la experticia sale positivo para marihuana, La defensa manifiesta que está presente ante un consumidor. La defensa observa en cuanto a la experticia toxicologica en vivo a mi defendido, le ha faltado a la fiscalía en relación a la prueba anticipada, no se puede traer una prueba sin que se haya realizado la misma; una cosa es la experticia y otra es la inspección de la droga, son dos cosas diferentes; ello traería una nulidad absoluta, ello queda establecido en el Código Orgánico como lo establece la Sala Constitucional. Dicha Nulidad de la experticia, solicito la libertad inmediata de mi defendido por existir la violación a la normas al debido proceso y la nulidad de todas las actuaciones por cuanto no se estableció las normas aprobadas por la Sala Constitucional, por cuanto llevar esto a juicio sería una irresponsabilidad

EL TRIBUNAL
En el caso sub iudice considera quien suscribe que para el caso en examen no se encuentran satisfechos los extremos los extremos del artículo 250.3 de la norma adjetiva penal, exigidos por el legislador para declarar la Privación Preventiva de Libertad debido a que no se evidencia el Peligro de Fuga de que trata el artículo 251 en sus numerales 4 referidos a: el comportamiento del imputado en un proceso anterior pues no se desprende de los autos tales eventos.
Igualmente se evidencia que la cantidad incautada en el procedimiento es ínfima, lo cual estima en considerar el Tribunal un posible consumo de tales sustancias, aunado a la circunstancia que el quantum de la misma no supera los topes exigidos por el legislador para la posesión de la misma; es decir hasta dos (2) gramos de CLOHIDRATO DE COCAINA o SUSTANCIAS ANALOGAS.
Asimismo se evidencia que no existe en el hecho imputado, la presunción de peligro de fuga de que trata el Parágrafo Primero eiusdem por cuanto la pena como se dijo, no fue asignada, en cuanto al petitum, por el Ministerio Público
Con relación a los argumentos de la defensa referidos a que la experticia no es valida ya que no tubo control de la prueba en cuestión, por lo tanto es nula y por ende todas las actuaciones y no existe la flagrancia, es menester indicar que la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado, y las experticia es valida como elemento de convicción para este Tribunal por cuanto fue realizada por un funcionario debidamente autorizado por la Ley. En tal sentido la aprehensión del imputado con objetos ilícitos (en este caso, con sustancias estupefacientes) califica la acción como flagrancia; pues tales sustancias son prohibidas por imperio de la ley. Este es el espíritu de la sentencia proferida por Sala Constitucional-vinculante para los demás órganos jurisdiccionales, por el dispositivo signado 335 de la Constitución- el 11 de diciembre de 2001 con ponencia del Magistrado Cabrera.
En otro orden de ideas, pero en la misma sintonía, es menester aclarar que la experticia toxicológica a que fue sometido el imputado, arrojó resultados negativos en cuanto al consumo de alcaloides. Luego al subsumir tales circunstancias que rodean al hecho, en el tipo penal, la posesión estará determinada por los fines distintos al consumo fines éstos que deberá comprobar la fiscalía actuante en el curso de la investigación incipiente.
En consecuencia el alegato de que el hecho seguido al imputado es consumidor de cocaína base basooko, no se compadece con la verdad de lo plasmado en la causa, pues como se dijo, el sujeto activo no es consumidor de sustancias prohibidas y por ende no le es aplicable otra figura distinta de la aquí contemplada y que pudiera disponer la ley especial de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

DECISION
Por las razones tanto de hecho como de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal de Control 3 administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta:
PRIMERO: Declara con lugar la solicitud de aprehensión de flagrancia del imputado JOSÉ OLINTO SANTIAGO MONTOYA, por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido aprehendido en la vía pública por Órganos Policiales al momento de estar presuntamente distribuyendo sustancias estupefacientes; y comparte la calificación dada por la fiscalía en cuanto a precalificación del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR LA NULIDADES incoadas por la defensa, este Tribunal difiere al criterio de la misma, en lo referente a que es ilegal la experticia química botánica ya que es plenamente válida por cuanto está suscrita por un Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y la Ley lo faculta otorgándole la personería jurídica, para realizar esas actuaciones a través de la Ley Especial;
TERCERO: En cuanto a los alegatos de fondo la ciudadana Defensora indicó en esta audiencia, si éste Tribunal valora o no algún tipo de prueba o inspecciones, este Tribunal deja a la Instancia correspondiente a la de Juicio para que valore o no las experticias como pruebas al momento de decidir, simplemente estamos en una calificación de flagrancia por cuanto es un procedimiento especial, solo para determinar una precalificación y no estamos en una audiencia de juicio. CUARTO: Se ordena apracticar una experticia psiquiátrica por cuanto estamos en presencia de un presunto consumidor la cual arrojó negativo para la sustancia de alcaloides y y positivo para Cannabis Sativa (Marihuana), con ésta experticia se determinaría si en realidad el grado de consumo, y si es consumidor de la misma, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Especial. QUINTO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO solicitado por la fiscalía, dando el cumplimiento a los artículos 372 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal penal y se ordena remitir al tribunal de juicio en la oportunidad legal correspondiente.
SEXTO: En cuanto a la experticia se acuerda oficiar a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Mérida, para que se realice la misma y sea remitida a la Fiscalía Octava del Ministerio Público a los fines de que presente su acto conclusivo.
SÉPTIMO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256, ordinal 3° del Código Adjetivo Penal, para que se presente a la Prefectura Civil del Municipio Rivas Dávila, Bailadores, Estado Mérida, a partir del viernes 09 del presente mes y año, para lo cual se ordena oficiar a la prefectura antes indicada, para que tenga conocimiento de las presentaciones de dicho ciudadano ante ese Despacho. El Tribunal deja expresa constancia de que en esta audiencia de calificación de aprehensión de Flagrancia se respetaron todas y cada de las garantías contempladas en la Carta Magna, así como Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscrito por nuestra República, con otras Naciones en lo que se refiere a los Derechos Fundamentales de las Partes. Asimismo, se ordena expedir la respectiva Boleta de Libertad del ciudadano

EL JUEZ DE CONTROL N° 03

ABG. CARLOS LUIS MOLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA,

ABG. SIOLY CONTERERAS