TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO ACCIDENTAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA
EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA.

I
LAS PARTES

Obra como parte demandante la sociedad mercantil CAMINOS Y CONSTRUCCIONES, C.A., domiciliada en la ciudad de Mérida del Estado Mérida, constituida según documento inserto en el Registro de Comercio que por Secretaría llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 1.980, bajo el Nro. 1.610, Tomo XV; posteriormente reformada su Acta Constitutiva según documento inserto en el mismo registro de Comercio antes referido, con fecha 28 de mayo de 1.981, bajo el Nro. 2.461, Tomo XXII, nuevamente reformada su Acta Constitutiva, según documentos insertos en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con fechas 30 de agosto de 1.985, bajo el Nro. 20, Tomo A-9, 16 de octubre de 1.987, bajo el Nro. 64, Tomo A-8 y 29 de Octubre de mil novecientos noventa y uno, bajo el Nro. 15, Tomo A-4. Sus apoderados judiciales, los abogados YALITZA COROMOTO MARIN VELASQUEZ y HADE HENRY MARIN ECHEVERRIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.304 y 23.777, respectivamentes, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

Obra como parte demandada la Sociedad Civil ASOCIACION CIVIL LA SIERRA, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, constituida según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 12 de agosto de 1.983, bajo el Nro. 4, Tomo 12. Sus apoderados judiciales, los abogados ELISEO MORENO MONSALVE y BEATRIZ SANCHEZ HERNANDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.333 y 36.578, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

II
ANTECEDENTES

El presente proceso se inicia por demanda intentada por la sociedad mercantil Caminos y Construcciones, C.A., antes identificada, contra la sociedad civil Asociación Civil La Sierra, ya identificada, por cobro de bolívares, presentada en fecha 06 de Diciembre de 1.991. Dicha demanda fue admitida en la misma fecha de su presentación, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, librándose boleta de citación al representante legal de la sociedad demandada y decretándose medida de prohibición de enajenar y gravar sobre once (11) apartamentos señalados en el libelo de demanda.

En fecha 12 de Diciembre de 1.991, por auto complementario de la admisión de la demanda, se acordó las posiciones juradas solicitadas por la parte demandante, debiendo absolver el ciudadano Adolfo Moreno Uzcategui, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil La Sierra e igualmente se acordó la oportunidad para absolverlas el representante legal de la parte demandante, ciudadano Julio Cesar Antonio Marcolli.

En fecha 13 de Enero de 1.992, el alguacil del Juzgado Segundo de Municipios Urbanos del Estado Mérida, consigna boleta citación con sus recaudos, señalando que el ciudadano Adolfo Moreno Uzcategui, en su carácter de representante de la Asociación Civil La Sierra, se negó a firmar la boleta de citación librada a su nombre.

En fecha 06 de febrero de 1.992, la secretaria de dicho Juzgado, mediante nota de secretaria, señaló que hizo entrega hizo de la boleta de notificación a la ciudadana Ana de Camargo, quien funge como secretaria en la Unidad de Medicina Interna-Programa de Investigación Nivel Mezanina del Hospital Universitario de Los Andes de la ciudad de Mérida.

Cumplidos los trámites de la citación de la demandada, la controversia quedó planteada en los siguientes términos:

III
DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA

La parte demandante Caminos y Construcciones, C.A., a través de sus coapoderados judiciales presentaron libelo de demanda, alegando, entre otras las siguientes:

En fecha vientisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1.991), entre la Asociación Civil La Sierra y la sociedad mercantil Caminos y Construcciones, C.A., celebraron un documento de carácter privado, en la cual ambos convinieron en lo siguiente:
a.-) La Asociación Civil La Sierra declara definitivamente recibida la obra a que se refiere el contrato contenido en el documento privado de fecha primero de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, mediante el cual su representada se comprometió frente a la Asociación Civil La Sierra a construir...la parte que falta por ejecutar del Desarrollo Habitacional ubicado en la Urbanización Parque Albarregas, calle 2, lote 8, denominado Conjunto Luis Fargier, jurisdicción del Municipio El Llano, Distrito Libertador del Estado Mérida, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos.
b) El saldo del precio que la Asociación Civil La Sierra reconoce deberle a su representada por la ejecución de la obra antes indicada, es la cantidad de Dieciseis Millones Trescientos Cuarenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Ocho Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 16.344.408,98).
c) Que no obstante el saldo del precio reconocido anteriormente, la sociedad Mercantil Caminos y Construcciones, C.A., conviene en que sea sólo la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,oo) que deberá pagar, mediante la consignación de la totalidad del diferencial que resultare después que MERENAP, haga sus deducciones por recuperación de préstamo a constructor y por los respectivos intereses si los hubiere, en una cuenta que la sociedad mercantil Caminos y Construcciones, C.A. abrirá en Mérida Entidad de Ahorro y Préstamo al efecto, y que la cantidad adeudada no devengará interés hasta el día 31 de mayo del año 1.991, que durante los meses de junio y julio, devengará intereses sobre el saldo deudor a la tasa del once por ciento (11%) anual, pero a partir del día primero de agosto de 1.991, los intereses se calcularán a la tasa del treinta y cuatro por ciento (34%) anual, salvo pacto en contrario; Si se hiciere un abono durante el mes de mayo, se calculará a la misma tasa los intereses que devengaria el monto del abono en los meses que restan del mes y se imputarán a la cuota de intereses del mes de junio; y por lo que respecta a las alicuotas de las unidades de vivienda ya vendidas deberá hacerse el depósito una vez que la Asociación Civil La Sierra tenga disponibilidad correspondiente, salvo que se imputen en el abono del mes de mayo.
Que la asociación Civil La Sierra podía hacer el pago del saldo adeudado mediante unidades de vivienda que su representada se comprometía a recibir en la cantidad de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,oo), cada una.
Que desde la fecha de la suscripción del documento contentivo de la obligación, hasta la fecha de la presentación de la demanda la Asociación Civil La Sierra, ha otorgado documentos de ventas, quedándoles once (11) apartamentos.
Que hasta la presente fecha, su representada ha recibido la cantidad de Seis Millones Setecientos Mil Bolivares (Bs. 6.700.000,oo), incluidos abonos de capital e intereses, por lo que de la obligación principal, incluidos los intereses vencidos y no pagados adeuda hasta el treinta (30) de noviembre de 1.991, la cantidad de Nueve Millones Seiscientos Trece Mil Qunientos Cincuenta Bolívares con dos céntimos (Bs. 9.613.550,02).
Que para el día 30 de noviembre de 1.991, el saldo de la obligación que se le debe a su representada es la cantidad de Ocho Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Cincuenta Bolívares con doce céntimos (Bs. 8.299.950,12).
Que los intereses adeudados conforme a los términos del convenio son: Intereses S/15.000.000,oo al 11% hasta el 19-07-91 (49) días, según cláusula sexta del contrato, Bs. 224.583,33; Intereses S/14.000.000,oo al 11% hasta el 30-07-91 según claúsula sexta del contrato, Bs. 47.055,66; Intereses S/11.3 MM al 34% del 01/08 al 12/08/91 (12 días) según claúsula sexta del contrato, Bs. 128.066,67; Intereses S/9.8 MM al 34% del 13/08 al 05/09/91 (23 días) según claúsula sexta del contrato Bs. 212.877,78; Intereses S/9.3 MM al 34% del 06/09 al 11/10/91 (35 días) según claúsula sexta del contrato Bs. 307.416,67; Intereses S/8.8 MM al 34% del 12/10 al 01/11/91 (20 días) según claúsula sexta del contrato Bs. 166.222,23; Intereses S/8.3 MM al 34% del 01/11 al 30/11/91 (29 días) según claúsula sexta del contrato Bs. 227.327,78.

Que demanda a la Asociación Civil La Sierra, para que convenga a pagar a sus representados la cantidad de Ocho Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Cincuenta Bolívares con Doce céntimos (Bs. 8.299.950, 12), que le adeuda como saldo de la obligación contraida. La cantidad de Un Millón Trescientos Trece Mil Quinientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 1.313.549,90), por concepto de intereres producidos y no pagados. Los intereses que se sigan venciendo hasta la total cancelación del saldo de la obligación, calculados a la rata del treinta y cuatro por ciento (34%), según establece la cláusula sexta del documento. Las costas y costos del proceso. Estiman la demanda en la cantidad de Nueve Millones Seiscientos Trece Mil Quinientos Cincuenta Bolívares con dos céntimos (Bs. 9.613.550,02). Solicita que para el supuesto de que los bienes de la demandada no lleguen a cubrir el monto de la obligación reclamada, su representada de conformidad con el artículo 1.672 del Código Civil, se reserva reclamar la diferencia a los socios de la Asociación Civil La Sierra. Solicita que de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre once (11) apartamentos propiedad de la demandada, descritos en el libelo de demanda y Medida de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,oo).
Consigna junto con la demanda, los siguientes recaudos:
a) Copia fotostática certificada del poder otorgado por la sociedad mercantil Caminos y Construcciones C.A., a los abogados Antonio Ramón Marin, Hade Marin Echeverria y Yelizta Coromoto Marin Velásquez, documento este autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, en fecha 18 de agosto de 1.988, anotado bajo el Nro. 74, Tomo 47 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría.
b) Original de documento privado suscrito entre la Asociación Civil La Sierra y la sociedad mercantil Caminos y Construcciones C.A., de fecha 20 de mayo de 1.991.
c) Original de documento, donde consta la certificación de las cuentas por cobrar a la Asociación Civil La Sierra, con sus asientos y registros, firmado por el ciudadano Cyr R. Alarcón, de fechas 25 de Abril de 1.991 y 03 de Diciembre de 1.991.
d) Copia certificada del documento que contiene el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 29 de octubre de 1.991, registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del Estado Mérida, anotada bajo el Nro. 31, Tomo A-3, cuarto trimestre.
e) Copia del documento que contiene el Estado de Situación Financiera, al 30-09-91, de la Empresa Inversiones Urbanas, C.A.
f) Copia fotostática de Planilla de Declaración Definitiva de Rentas, signada con el Nro.036292, de la Emprersa Inversiones Urbanas, C.A., correspondiente al ejercicio del 01-06-90 al 31-05-91.

La parte demandada Asociación Civil La Sierra a través de su coapoderada judicial Beatriz Sánchez Hernández, presentó escrito de contestación que obra a los folios 61 al 64 del presente expediente alegando entre otras las siguientes:

a) Impugnó el poder otorgado por la empresa Caminos y Construcciones, C.A., a los abogados Antonio Ramón Marin, Hade Marin Echeverria y Yelizta Coromoto Marin Velásquez, por no cumplir el mismo con los requisitos establecidos en el Art. 155 del Código de Procedimiento Civil, ya que la Notario sólamente hace constar que le fueron presentados los Registros de Comercio y Actas Constitutivas donde constan las facultades del otorgante, sin especificar sus fechas, origen o procedencia de dichos instrumentos. Solicita la exhibición de los documentos referidos por la Notario.
b) Opone como defensa perentoria para que sea resuelta de previo pronunciamiento al fondo de la demanda la excepción de falta de cualidad e interés de su representada de sostener el presente juicio y de la actora para intentarlo; fundamentado en que el demandante en su libelo señaló la existencia de una obligación contenida en un documento privado de fecha 27 de mayo de 1.991, que debió ser acompañado con el libelo de demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
c) Rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en contra de su representada, por ser improcedente, niega y rechaza que su representada deba a la accionante mediante documento de fecha 27 de mayo de 1.991, la cantidad de Ocho Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Cincuenta Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 8.299.950, 12), por concepto de saldo de la obligación contraida en fecha 27 de mayo de 1.991 y la cantidad de Un Millón Trescientos Trece Mil Quinientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 1.313.549,90), por concepto de intereres. Impugna la tasa de interés al cual ha sido cálculada.
d) Señala que la parte actora acompaño al libelo de demanda, un documento privado suscrito entre ella y su representada de fecha 20 de mayo de 1.991, el cual contiene un convenio referente a la ejecución de la obra, de fecha 1º de agosto de 1.989, convenio este del cual no nacen las presuntas obligaciones a que se contrae la presente la demanda, e igualmente hace referencia a un anexo marcado con el numero 1, el cual desconoce, por no estar suscrito o firmado por el representante legal de la Asociación Civil La Sierra y por emanar de la misma parte demandante, quien no puede construirse su propia prueba.

La parte demandante en la etapa probatoria consignó en fecha 27 de abril de 1.992, escrito de pruebas que obra al folio 135 al 136 del expediente, las siguientes:

1. Promueve la confesión ficta de la demandada por inexistencia de la contestación de la demanda y para el supuesto negado de que el tribunal de por existente la contestación, invoco el convenimiento contenido en el escrito de contestación.
2. Promueve el valor probatorio de los documentos que se encuentran en autos, especialmente el documento de fecha 20 de mayo de 1.991, así como el expreso reconocimiento de la parte demandada en las posiciones juradas absueltas por el ciudadano Adolfo Beltran Moreno Uzcategui, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil La Sierra, así como el valor probatorio atribuible al monto de las cantidades reclamadas en el libelo de la demanda, resultantes de los documentos acompañados a dicho libelo y del reconocimiento hecho por su representada de los abonos recibidos en cuenta y la confesión ficta, resultante de las respuestas dadas por el absolvente Adolfo Beltran Moreno Uzcategui.
3. Promueve la testimonial de los ciudadanos Luis Catalino Mata, Victor Araque, Nery M. García, Ada Aranguren de Corredor, José Vicente Castillo, Rosalía de Salvatierra y Alves Galue Mendoza.
4. Promueve lo declarado por el absolvente Adolfo Beltran Moreno Uzcategui, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil La Sierra, al responder las posiciones cuarta y décima cuarta. Solicita se ordene a la demandada la exhibición del documento señalado por el absolvente Adolfo Moreno Uzcategui de fecha 27 de mayo de 1.991, suscrito entre su representada y la Asociación Civil La Sierra.
5. Solicita se oficie a Merida Entidad de Ahorro y Préstamo a que informe a) si existe en dicha institución una cuenta aperturada a nombre de Caminos y Construcciones, C.A., entre el día 20 de mayo de 1.991 y el 06 de diciembre de 1.991; b) si en fecha 20 de mayo de 1.991 o con posterioridad dicha entidad recibió orden de la Asociación Civil La Sierra para depositar en su nombre y en la cuenta de Caminos y Construcciones C.A., las cantidades resultantes de la totalidad del remanente del precio de la venta de cada apartamento que resultare después de que MERENAP, hiciere sus deducciones por recuperación de préstamo a constructor y por los respectivos intereses si los hubiere y c) de haber recibido la orden referida anteriormente, que cantidades y en que fechas le fueron depositadas a Caminos y Construcciones, C.A.

La parte demandada en la etapa probatoria consignó en fecha 27 de abril de 1.992, escrito de pruebas que obra al folio 137, las siguientes:

1. Promueve el valor y mérito jurídico probatorio de las actas procesales que integran el expediente, en todo aquello que favorezca a la Asociación Civil La Sierra.
2. Promueve la prueba de exhibición del documento privado de fecha 27 de mayo de 1.991, suscrita entre su representada y la accionante.

En la oportunidad legal solo hizo uso del derecho de presentar informes la parte demandante, en escrito que obra a los folios 242 al 252, en dicho escrito la parte demandante realizó un recuento de todo lo relacionado al expediente, con especial referencia al libelo de demanda, a la contestación de la demanda, a los medios probatorios existentes en autos y sobre el análisis de las cuestiones a resolver por el tribunal.

En fecha 04 de Octubre de 1.995, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró con lugar la demanda de Cobro de Bolívares intentada por la sociedad mercantil Caminos y Construcciones, C.A., contra la Asociación Civil La Sierra; apelada dicha decisión por la parte demandada, sube al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

En la Segunda Instancia, se procedió a fijar la oportunidad para presentar informes en fecha 10 de Enero de 1.996, los cuales fueron presentados en fecha 14 de Febrero de 1.996, por ambas partes.

En el escrito de informes la parte demandante hizo un recuento de todo lo relacionado al expediente, con especial referencia al libelo de demanda, a la contestación de la demanda, a los medios probatorios existentes en autos, a la procedencia de la pretensión de la demandante, a la sentencia de Primera Instancia; solicitó se declare con lugar la demanda propuesta por su representada; se acuerde la corrección monetaria, para que su representada reciba la cantidad númerica establecida en el documento que le sirve de fundamento de la reclamación; solicitó se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a su representada; se remita al Tribunal Penal competente para la apertura de la averiguación correspondiente, en virtud de haber incurrido en el delito de perjurio el presidente de la Asociación Civil La Sierra.

Por su parte la demandada en su escrito de informes hizo un recuento de la demanda y de la contestación, así mismo señaló que la Sentencia de Primera Instancia está viciada de nulidad conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, haciendo especial referencia a que el Juez a quo en su sentencia no indicó los alegatos realizados por la misma en su contestación de la demanda.

En fecha 10 de Junio de 1.996 el Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dictó sentencia en la cual se declaró la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en fecha 04 de octubre de 1.995, ordenando reponer la causa al estado de que el Tribunal de Primera Instancia que conociere el referido proceso, proceda a fijar día y hora y a abrir el procedimiento previsto en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 08 de Octubre de 1.998, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, fijó la oportunidad para el acto de exhibición de documentos. Llegada la oportunidad la parte demandante manifestó que los documentos a exhibir, ya se encuentran agregados al respectivo expediente a los folios 3, 4, 98 al 121, señalando igualmente que en el referido poder se encuentra una nota suscrita por la Notario Público ante la cual fue otorgado, que textualmente dice: "Fueron presentados registro de comercio y actas constitutivas aludidas en el texto del documento, donde consta las facultades del otorgante."

LLegada la oportunidad para decidir el Juez Abg. Albio Contreras Zambrano se inhibe de seguir conociendo la presente causa, conforme al artículo 82 ordinal 15 del Código de Procedimiento Civil. El presente expediente es enviado al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

En fecha 13 de Diciembre de 2.001, por auto se fija nuevamente la presentación de informes; haciendo uso de tal derecho la parte demandante, quién consigno dicho escrito en fecha 29 de Abril de 2.002.

En el escrito de informes la parte demandante hizo un recuento de todo lo relacionado al expediente, con especial referencia al libelo de demanda, a la contestación de la demanda, a los medios probatorios existentes en autos, a las cuestiones a resolver por el tribunal, a la procedencia o no de la pretensión formulada por la demandante; solicitó se declare con lugar la demanda propuesta por su representada; solicitó se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a su representada; se acuerde la corrección monetaria, para que su representada reciba la cantidad númerica establecida en el documento que le sirve de fundamento de la reclamación; se remita a la Fiscalia del Ministerio Público, a los fines de la sustanciación del respectivo proceso, en virtud de haber incurrido en el delito de perjurio el presidente de la Asociación Civil La Sierra; solicitó se remitan copias a la Fiscalia del Ministerio Público las actas correspondientes, en virtud de que los ciudadanos Luis Catalino Mata, Victor Araque, Nery M. García, Ada Aranguren de Corredor, José Vicente Castillo y Rosalía de Salvatierra, fueron llamados por el Tribunal en calidad de testigos y se negaron a comparecer sin motivo justificado.

En fecha 12 de Diciembre de 2.002 el Juez Provisorio Abg. Antonino Balsamo, se inhibe de seguir conociendo en la presente causa, de conformidad con el artículo 82, ordinall 18 del Código de Procedimiento Civil. Declarada con lugar por el Superior competente, se solicitó al Tribunal Supremo de Justicia la designación de un Juez Accidental, por haberse agotado la terna existente.

En fecha 05 de Mayo de 2.004, por auto se avoco al conocimiento de la causa la Juez Accidental Abg. Carolina González Morales, constituido el Tribunal Accidental, notificadas las partes de conformidad con el artículo 233 y 14 del Código de Procedimiento Civil y transcurridos los lapsos previstos en el artículo 90 eiusdem, se reanudo la causa, encontrándose la misma para dictar Sentencia, en consecuencia este Juzgado Accidental pasa a decidir la controversia planteada en los siguientes términos:

III
MOTIVACION DEL FALLO

Establecidas en resumen los términos en quedó planteada la controversia, corresponde a este Juzgado Accidental, examinar los medios probatorios traidos a los autos a los fines de resolver: a) si existe la confesión ficta señalada por la parte demandante por no haber acreditado su representación en el momento de dar contestación a la demanda interpuesta en su contra, b) la Impugnación del poder realizado por la coapoderada de la parte demandada, c) la defensa perentoria de falta de cualidad e interés opuesta por la demandada de sostener el presente juicio y de la actora para intentar la demanda, para luego determinar si fuera el caso, la procedencia de la acción de cobro de bolívares interpuesta por la demandante.

a) La parte actora en su escrito de pruebas, señala la existencia de la confesión ficta de la demandada por la inexistencia de la contestación de la demanda, en virtud de que al realizar la contestación de la demanda no fue presentado el poder que la acreditaba como tal.

Para resolver el planteamiento señalado resulta necesario determinar dos situaciones: primeramente la legitimidad de la coapoderada judicial para actuar en nombre y representación de la demandada y la segunda, si surge la confesión ficta de la demandada por no consignar el poder junto con la contestación de la demanda.

Al respecto observa este Juzgado Accidental que la codemanda al presentarse a contestar la demanda, en su oportunidad, señaló, en su escrito de contestación, que actua en ese acto "......con el carácter de apoderada judicial de la Asociación Civil La Sierra, carácter este que se evidencia del instrumento poder que corre agregado en autos...."

El poder que señala la codemandada, se encuentra agregado en autos, mediante diligencia de fecha 23 de marzo de 1.992, al folio 95 del expediente, siendo consignado en la etapa probatoria, del cual se evidencia, que fue otorgado en fecha 30 de Octubre de 1.991 por ante la Notaría Pública Segunda del Estado Mérida (fecha ésta anterior a la contestación de la demanda efectuada el 19-03-92). Documento este que es valorado y apreciado de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil.

Al respecto nuestro procesalista Ricardo Henrique La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo I, página 450, y siguientes en relación al comentario del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, recoge una jurisprudencia que señala lo siguiente:

<<"Conforme a doctrina de la Sala de fecha 31 de julio de 1.979, 6 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1.990,....: "Debe entenderse que el apoderado judicial está debidamente facultado para gestionar en un proceso civil por otra persona, cuando resulte comprobado en el expediente que antes del acto en cuestión efectivamente ya se había otorgado el poder invocado, aún si éste sólo fue incorporado al expediente con posterioridad a la realización del acto.">> (cfr CSJ, Sent. 18-2-92, en Pierre Tapia, O: ob. cit Nro. 2, p. 179).

Dicha sentencia fue ratificada posteriormente, en sentencia de fecha 08 de Marzo de 2.001, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso (B.A. Verde contra M.T. Briceño), recopilada por Jurisprudencias Venezolanas Ramirez & Garay, en su Tomo CLXXIV, Marzo, 2001, pág 728 y siguientes.

Acogiendo la jurisprudencia expresada anteriormente y del análisis de los autos, se desprende que la coapoderada judicial Beatriz Sánchez Hernández, para el momento de la contestación de la demanda tenia legitimidad para actuar por la parte demandada Asociación Civil La Sierra.

Ahora bien, resulta necesario determinar, si la no consignación del poder en el acto de contestación de la demanda acarrea la confesión ficta de la demandada.

Es necesario referir que la confesión ficta no es una prueba, sino una directriz para el Juez, al invertir la carga probatoria en contra del demandado: la cual es tácita y desvirtuable en el debate probatorio. El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, requiere tres extremos para que se de la confesión ficta: a) que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado, b) que la petición del demandante no sea contraria a derecho y c) que el demandado nada probare que le favorezca.

En el caso de autos la coapoderada judicial de la parte demandada, en virtud del poder conferido por su representada, dió contestación a la demanda planteada dentro del plazo indicado para su contestación, en consecuencia faltando uno de los requisitos señalados por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para que prospere la confesión ficta, considera este juzgado no prosperar la confesión ficta alegada por la parte demandante.

b) Con relación a la Impugnación del poder realizado por la coapoderada judicial de la parte demandante, por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue presentado conjuntamente con el libelo de demanda, este Tribunal observa, que en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 10 de junio de 1.996, mediante la cual se declaró la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en fecha 04 de octubre de 1.995, ordenando reponer la causa al estado de que el Tribunal de Primera Instancia que conociere el referido proceso, proceda a fijar día y hora y a abrir el procedimiento previsto en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de Octubre de 1.998, tuvo lugar el acto de exhibición de documentos por la parte demandante, y en la cual la misma, manifestó que los documentos a exhibir, ya se encuentran agregados al respectivo expediente a los folios 3, 4, 98 al 121, señalando igualmente que en el referido poder se encuentra una nota suscrita por la Notario Público ante en la cual fue otorgado, que textualmente dice: "Fueron presentados registro de comercio y actas constitutivas aludidas en el texto del documento, donde constan las facultades del otorgante."

Observa este juzgado que a los folios siete y ocho se encuentra poder autenticado por ante la Notaría Publica Primera de Mérida, de fecha 18 de agosto de 1.998, anotado bajo el Nro. 74, Tomo 47 de los libros llevados por dicha Notaría, el cual fue otorgado por la sociedad mercantil Caminos y Construcciones, C.A. a los abogados Antonio Ramón Marin, Hade Marin Echeverria y Yelizta Coromoto Marin Velásquez.

Ahora bien, del análisis exhaustivo del instrumento referido, se observa que quien otorga el poder dice en su texto proceder ".....en mi carácter de Director General de la Compañia Caminos y Construcciones, C.A." (CAYCO)....", señalando los datos de Registro de Comercios y varias actas constitutivas al respecto y manifiesta "....las cuales presento a los fines de lo dispuesto en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil...". Asi mismo se observa la manifestación de la Notario Público, quien certificó: "Fueron presentados: Registro de Comercio y Actas Constitutivas aludidas en el texto del documento; donde constan las facultades del otorgante." , sin hacer mención de las fechas, origen y procedencia de los recaudos, tal como lo impone el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, en Sentencia de fecha 10 de febrero de 2.004, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alonso Valbuena Cordero, recogida por la Jurisprudencia Venezolana Ramirez & Garay, Tomo CCVIII, correspondiente al mes de Enero-Febrero 2004, con relación al artículo 155 del Código de Procedimiento Civil señaló:

" Considera la Sala que la enunciación que hace el poderdante en el texto del poder es suficiente, conforme lo exige el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, no obstante la insuficienca de la declaración del Notario. No basta, pues esta omisión para considerar nulo el poder, puesto que de acuerdo con el artículo 206 eiusdem en su único aparte, en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, principio éste de rango constitucional recogido en los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna." Igualmente transcribe la misma sentencia lo siguiente: " En sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 27 de abril de 1.995, se expresó: "es criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el cual esta acoge, que tanto en los casos de otorgamientos de poderes como de sustitución de los mismos, tanto el poderdante, como el mandatario sustituyente, respectivamente según se trate, tienen el deber no sólo de enunciar los recaudos de los cuales emana su representación, sino de exhibirlos al funcionario ante el cual se otorga el acto. No se deja lugar a dudas acerca de la obligatoriedad de exhibición y declaración por parte del notario o funcionario público competente ante el cual se otorga el acto de que tal exhibición le fue hecha, como requisito de validez para el instrumento."... En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala resuelve declarar eficaz en todas sus partes el poder otorgado por el ciudadano... Ahora bien, al habersele declarado precedentemente la validez del poder, es decir al darle esta Sala de Casación Social pleno valor en todas sus partes al instrumento poder declarado ineficaz por la recurrida, se declara la nulidad del fallo interlocutorio de fecha 6 de octubre de 1.997....."

Analizado el poder presentado por el demandante junto con su libelo de demanda y constando en autos a los folios 07 al 08 del presente expediente los recaudos enunciados en el poder impugnado, lo cuales demuestran suficientemente las facultades del otorgante Julio Cesar Antonio Marcolli, y vista la jurisprudencia expuesta anteriormente, el tribunal de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en aras de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la Jurisprudencia acoge la misma y en consecuencia declara eficaz en todas sus partes el poder otorgado por la sociedad mercantil Caminos y Construccciones, C.A., a través de su Director General Julio Cesar Antonio Marcolli a los abogados Antonio Ramón Marin, Hade Marin Echeverria y Yelizta Coromoto Marin Velásquez, documento este que es valorado y apreciado de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil.
Resuelto los puntos referidos a la confesión ficta referida por la parte demandante por no haber acreditado su representación en el momento de dar contestación a la demanda interpuesta en su contra, así como, la Impugnación del poder realizado por la coapoderada de la parte demandada, este Juzgado Accidental pasa a resolver la defensa perentoria de falta de cualidad e interés alegada por la demandada en su contestación a la demanda.

c) La coapoderada judicial de la parte demandada en su contestación alega que la parte demandante en su libelo señaló la existencia de una obligación contenida en un documento privado de fecha 27 de mayo de 1.991, de donde se presume la obligación reclamada, que debió ser acompañado con el libelo de demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Que de conformidad con el Artículo 434 eiusdem, si el demandante no acompañare conjuntamente con su libelo los instrumentos en los cuales fundamenta la demanda no se le admitirán después, por lo que su representada carece de cualidad para sostener el presente juicio.

En relación a la legitimidad, nuestro procesalista Ricardo Henrique La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo III, pág 115 y siguientes al comentar el artículo 361 señala:

"....la legitimidad a la causa deviniente de la titularidad, es un presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que acreditar el demandante, pues a él le corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico deseado por el demandante."

Por otra parte el procesalista Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, pág 32, ha señalado:

"La legitimación es un requisito o cualidad de las partes, por que las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por tanto, como tales sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada. La legitimación funciona...como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda por falta de cualidad o legitimación."

Expuestos estos aspectos doctrinarios, observa este Juzgado Accidental que en el libelo de demanda, los coapoderados judiciales de la demandante señalan "...consta en documento privado de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y uno, el cual producimos marcado "2" conjuntamente con su anexo, entre nuestra representada y la Asociación Civil La Sierra....,se celebró el siguiente convenio:..."

Lo cual se desprende de tal señalamiento la existencia de un documento privado, y además que se anexa marcado con el número "2", que al revisar los recaudos presentados solo existe en autos, un documento privado marcado con el número "2"

Así mismo se observa que el documento privado marcado con el número "2", es de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y uno, y no como lo afirma el demandante en su libelo de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y uno.

Por otra parte se evidencia, que dicho documento marcado con el número "2", no fue impugnado, ni tachado por la parte demandada, en su contestación de demanda, realizando con esto lo que se denomina doctrinariamente un reconocimiento tácito del documento privado.

Aunado a ello, se observa que en el acto de posiciones juradas celebrada en fecha 23 de marzo de 1.992, que obra a los folios 66 y siguientes, del presente expediente el absolvente ciudadano Adolfo Beltran Moreno Uzcategui, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil La Sierra, al formularle la pregunta número CUARTA que señala:" Diga como es cierto que con el carácter antes indicado suscribieron con fecha 20 de mayo de 1.991, conjuntamente con el ciudadano Julio César Antonio Marcolli, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Mérida y titular de la cédula de identidad Nro. E-81.772.681, en su carácter de Director de la Compañía Caminos y Construcciones C.A., el documento privado que acompañado con el libelo de la demanda y como fundamento de la misma se le pone a la vista: Contestó: Durante el año que se alude, la Asociación Civil La Sierra y la empresa Caminos y Construcciones Compañía Anónima, sucribieron varios convenios. Sin embargo, el documento a que hace referencia la demanda y en la cuál se fundamenta fué suscrito el 27 de mayo de 1.991, el cual no aparece inserta en la documentación de la demanda."

Así mismo al formularle la pregunta QUINTA que señala: "Diga como es cierto que aparte del documento privado de fecha 20 de mayo de 1.991. ni usted, ni los demás integrantes de la Junta Directiva de la Asociación Civil La Sierra, sucribieron con el ciudadano Julio Cesar Antonio Marcolli, en su carácter de Director de la Comañía Caminos y Construcciones C.A., otro documento igual o similar al ya citado, que contuviera el finiquito del Contrato de Obra por la construcción de los edificios integrantes del Conjunto Residencial Luis Fargier Suarez, Contesto: Me acojo a la respuesta exacta y en todos y cada uno de los términos de la pregunta anterior, posiciones estas que se analizaran posteriormente."

De igual manera al formularle la pregunta DECIMA CUARTA:"Diga como es cierto que usted está dispuesto a traer a autos el docuemnto que supuestamente firmó la ASOCIACION CIVIL LA SIERRA con CAMINOS Y CONSTRUCCIONES C.A., con fecha 27 de mayo de 1.991. Contestó: LA ASOCIACION CIVIL LA SIERRA por mí representada en este acto está dispuesta a presentar todos los recaudos que sean necesarios para el esclarecimiento de los casos o del presente caso, sin embargo conmina a la parte demandante a que presente también la documentación legalmente firmada por las partes y cada una de las hojas de las documentaciones para que ello sea por el Tribunal avalado."

Explanadas las posiciones anteriores es necesario referirnos a lo señalado por el Dr. Humberto Bello Lozano y Dr. Humberto Bello Lozano M., en su obra Tratamiento de los Medios de Prueba en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, pág 21 y siguientes, quién expuso:

"Atendiendo a la doctrina, para que la confesión tenga validez es requisito de forma, las preguntas asertivas que integran el interrogatorio a que se somete la parte contraria, siendo condición indispensable el deber asumido por el contrario de contestar las mismas de manera concreta y específica, operándose en cuanto a las consecuencias de la negativa, la sanción de dar por cierto el hecho comprendido en la posición, pues si no han sido expresamente negados los interrogatorios hechos, deben tenerse por admitidos."

De las posiciones cuarta, quinta y décima cuarta se desprenden que las respuestas dadas por el absolvente no fueron de manera directa y categórica, confesando o negando la parte cada posición, tal como lo establece el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, con respecto a la confesión se venía diciendo que era la reina de las pruebas. Empero, este mito ha cambiado en el derecho procesal contemporáneo, donde se indica que la confesión debe analizarse como un medio de prueba más en concordancia con los medios probatorios en autos, por imperativo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Expuesto lo anterior es necesario analizar otras pruebas, y observa este juzgado que al folio 165 y siguientes del expediente obra acta de fecha 08 de junio de 1.992, donde se celebró el acto de exhibición de documentos promovido por la parte demandante, en la cual la parte demandada debía exhibir el documento de fecha 27 de mayo de 1.991. El cual no fue exhibido en dicho acto por la parte demandada.

Ahora bien, de la posición tomada por la demandante en su contestación de la demanda, al no rechazar o desconocer el documento anexo marcado con el número "2", que contiene el contrato privado de fecha 20 de mayo de 1.991, de las respuestas dadas por el absolvente a las preguntas formuladas número cuarta, quinta y decima cuarta y del acto de exhibición de documentos, celebrado en fecha 08 de junio de 1.992, donde la parte demandante debia exhibir el supuesto documento de fecha 27 de mayo de 1.991, el cual no fue exhibido, llevan a la conclusión para este juzgador que el documento agregado en autos por el demandante marcado con el número "2" de fecha 20 de mayo de 1.991, es el mismo documento de fecha 27 de mayo de 1.991, que señaló el demandante en su libelo de demanda, y que tal como lo afirma el demandante en diversas diligencias e informes, el señalamiento en el libelo de demanda por parte de la demandante de que el anexo marcado con el número "2", sea de fecha 27 de mayo de 1.991, se debió a un error de tipeo y no a la existencia de otro documento.

En virtud de las consideraciones que anteceden, este tribunal aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, el documento de fecha 20 de mayo de 2.001 que obra a los autos, en el sentido de dar por demostrado la existencia de contrato privado suscrito entre la sociedad mercantil Caminos y Construcciones, C.A. y la Asociación Civil La Sierra.

Ahora bien, en virtud, de tener pleno valor el documento celebrado entre la sociedad mercantil Caminos y Construcciones C.A. y la Asociación Civil la Sierra, en la cual se han convenido derechos y obligaciones para ambas partes y existiendo entre ellas cualidad e interes, este juzgado declara no proceder la falta de cualidad e intéres opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda.

Resuelta la defensa perentoria antes referida, este juzgado pasa a resolver el fondo de la controversia planteada entre las partes.

La parte demandante señala que la Asociación Civil La Sierra recibe el Desarrollo Habitacional ubicado en la Urbanización Parque Albarregas, calle 2, lote 8, denominado Conjunto Luis Fargier Suarez y que la demandanda le debe para el día 30 de noviembre de 1.991, la cantidad de Ocho Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Cincuenta Bolívares con doce céntimos (Bs. 8.299.950,12), más los intereses devengados conforme a los términos del convenio, los cuales ascienden a la cantidad de Un Millón Trescientos Trece Mil Quinientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 1.313.549,90), por concepto de intereres producidos y no pagados.

La demandada por su parte, en la contestación de la demanda, rechazó, contradigo y negó que la Asociación Civil La Sierra, le debiera a la demandada la cantidad señalada por la demandante en su libelo de demanda, según documento de fecha 27 de mayo de 1.991, así mismo impugno los intereses señalados por el demandante.

Por su parte la demandada promovió en su escrito de pruebas, el valor y mérito jurídico probatorio de las actas procesales que integran el presente expediente en todo aquello que favorezca a la Asociación Civil La Sierra, tal invocación no es un medio probatorio y en consecuencia, el tribunal no puede hacer sobre ello ningún análisis valorativo

Así mismo, promueve la prueba de exhibición del documento privado de fecha 27 de mayo de 1.991, suscrita entre su representada y la accionante; prueba esta que no fue admitida por el tribunal, en auto de fecha 06 de mayo de 1.992, por tanto el tribunal no tiene que hacer ningún análisis valorativo.

Vistas las pruebas promovidas por la parte demandante, el tribunal observa que la demandada no trajo a autos pruebas que demostraran haber cumplido con la obligación contraida en el documento de fecha 20 de mayo de 1.991.

Por su parte la demandante promovio posiciones juradas, siendo absueltas la de la parte demandante por el ciudadano Cyr R. Alarcon, en su carácter de Administrador General de la empresa Caminos y Construcciones, C.A., en fecha 25 de Marzo, 30 de Abril y 27 de Mayo de 1.992. Igualmente fueron absueltas las posiciones juradas por el ciudadano Adolfo Beltran Moreno Uzcategui, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil La Sierra, en fecha 23 de Marzo, 30 de Marzo y 05 de Mayo del año 1.992.

En cuanto a las respuestas dadas por el absolvente ciudadano Cyr R. Alarcón, no se observa ningun elemento demostrativo que pueda favorecer a la demandada. Por el contrario se observa al formularle la pregunta SEPTIMA (folio 123 y siguientes) que señala: “ Diga el posiciones absolventes, como es cierto que los estados de cuentas que fueron anexados a la presente demanda fueron elaborados por Ud., como Administrador General de la Empresa Caminos y Construciones.- Contesto: Es cierto y por supuesto que tiene que ser así puesto que me fueron solicitados por la Dirección General de la Empresa y en consecuencia tenia que elaborarlos de manera que reflejara fielmente los registros contables que aparecen en nuestros libros referentes a la Asociación Civil La Sierra. “

Ahora bien, el demandante consigno junto con la demanda, estados de cuenta, donde se señalan las cuentas por cobrar a la Asociación Civil La Sierra y los abonos efectuados por la misma, que por ser estos documentos emanados de terceros que no son parte en el juicio, deben ser ratificados por el tercero mediante la testimonial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, se observa que estos estados de cuenta, fueron desconocidos por la demandada en su escrito de contestacion, señalando que: desconocia el contenido del anexo 1, por no estar suscrito o firmado por el representeante legal de la Asociacion Civil La Sierra. Sin embargo, el absolvente ciudadano Cyr R. Alarcón, al responder la pregunta SÉPTIMA, ya referida, manifestó que el elaboró los estados de cuenta, consignados con el libelo de demanda, ratificando con su testimonio, los documentos privados señalados, que habian sido desconocidos por la demandada. En consecuencia, este juzgado, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, valora y aprecia la repuesta dada por el absolvente en el sentido de dar por demostrado las obligaciones por cobrar a la Asociación Civil La Sierra.

En cuanto a las preguntas formuladas al absolvente ciudadano Adolfo Beltran Moreno Uzcategui, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil La Sierra, en fecha 23 de Marzo, 30 de Marzo y 05 de Mayo del año 1.992. Observa este Juzgado que al formularle la pregunta ONCEAVA que señala: "Diga como es cierto que si la Asociación Civil La Sierra vendió 166 apartamentos conforme se desprende de la copia certificada consignada y el remanente de cada venta era aproximadamente la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLIVARES, la disponibilidad de pago ascendía a la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES, muy superior a la obligación pendiente para la Compañía Caminos y Construcciones C.A. Contestó: Es de advertir al Tribunal, como hize referencia anteriormente, a la Asociación Civil La Sierra suscribió durante el año 1.991, varios convenios con la empresa Caminos y Construcciones C.A. entre estos convenios existian obligaciones de mutuo consentimiento. Las obligaciones de la Compañía Caminos y Construcciones C.A. no fueron cumplidas de acuerdo a lo establecido en los convenios en referencia." Al formular la pregunta DECIMA QUINTA, que señala: "Diga como es cierto que la ASOCIACION CIVIL LA SIERRA no dió cumplimiento a la forma de pago establecida, pués no sólo no hizo el depósito del remanente del precio de la venta de los respectivos documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna de Registro, sino que dejó de depositar la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES cobrados a cada uno de los adquirentes sobre el precio indicado en el documento de venta y no establecido en dichos documentos como parte íntegrante del mísmo. Contestó: "La ASOCIACION CIVIL LA SIERRA si dió cumplimiento al pago establecido y convenido en la documentación suscrita entre la ASOCIACION y la empresa CAMINOS Y CONSTRUCCIONES COMPAÑIA ANONIMA. Para ello la ASOCIACION CIVIL LA SIERRA tenía abiertas dos cuentas en MERIDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO y sobre esas dos cuentas se hizo las deducciones correspondientes a los pagos a la empresa CAMINOS y CONSTRUCCIONES; sobre este particular la ASOCIACION CIVIL LA SIERRA insta al Tribunal a que haga una Inspección a nivel de las cuentas antes citadas en MERIDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO".

Al folio 181 del presente expediente obra comunicación de fecha 26 de junio de 1.992, suscrita por Mérida Entidad de Ahorro y Préstamo, solicitada a través de las pruebas de informes por la parte demandante, en la cual se señala que: a) La empresa Caminos y Construcciones, C.A., tiene aperturada en dicha institución una cuenta de ahorros, signada con el Nro. 03.15041.4, desde el día 19 de Junio de 1.991 y b) que entre el día 19 de junio de 1.991 al 01 de noviembre de 1.991, la Asociación Civil la Sierra giró de su cuenta 5 cheques que ascienden a la cantidad de Seis Millones Doscientos Mil Bolivares (Bs. 6.200.000,oo), a favor de la sociedad mercantil Caminos y Construcciones, C.A. La prueba referida fue traída al expediente a través de la prueba de informes prevista en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la cual no fue impugnado en forma alguna y por ello este sentenciador le atribuye el valor probatorio que la ley le otorga a esta especie de instrumentos, para dar por demostrado que la Asociación Civil La Sierra desde el día 19-07-91 hasta el día 01-11-91, canceló a Caminos y Construcciones, C.A. la cantidad de Bs. 6.200.000,oo, suma esta que coincide prácticamente con los abonos descritos por la demandante en su libelo de demanda, para la fecha del 30 de Noviembre de 1.991.

Ahora bien, de las posiciones anteriores, adminiculadas con el informe anterior, se desprende, que la parte demandada no demostró haber cancelado a la demandante el saldo restante de la obligación contraida en fecha 20 de Mayo de 1.991, es decir la cantidad de Ocho Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Cincuenta Bolívares con doce céntimos (Bs. 8.299.950,12), más los intereses devengados pactados entre ambas.

Ahora bien con relación a los intereses devengados por la obligación. La parte demandada impugno en su escrito de contestación los mismos, sin señalar motivo alguno.

Observa este juzgado que en el contrato privado suscrito por ambas partes en fecha 20 de mayo de 1.991, se estableció lo siguiente: " la cantidad adeudada no devengará interes hasta el día 31 de mayo del año 1.991, que durante los meses de junio y julio devengará intereses sobre el saldo deudor a la tasa del once por ciento (11%) anual, pero a partir del día primero de agosto de 1.991, los intereses se calcularán a la tasa del treinta y cuatro por ciento (34%) anual, salvo pacto en contrario;….”

Tanto el Código Civil Venezolano como el Código de Comercio, señalan los intereses a cobrar para las sumas liquidas y exigibles, sin embargo es necesario determinar si se trata de una obligación mercantil o civil, para determinar el tipo de interés aplicable en este caso.

Para ello es necesario hacer una serie de consideraciones, al respecto:

Nuestro Código de Comercio, en su artículo 10, señala: "Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles." .

Así mismo el artículo 2 eiudem, señala en su encabezado: "Son actos de comercio, ya sea de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente:" y su numeral 7º establece: " Las empresas de fábricas o de construcciones."

Igualmente el artículo 3 del mismo Código señala: "Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil"

Por otra parte el artículo 109 del Código de Comercio establece: "Si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan, en cuanto a él, sometidos a la ley y jurisdicción mercantil, excepto a las disposiciones a la cualidad de comerciante y salvo disposición contraria de la ley...."

Al respecto el tratadista José Loreto Arismendi, en su obra Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles, Quinta Edición, pág 92, señaló:

"La sociedad civil es la que tiene por objeto actos civiles, o sea, un fin económico común de carácter civil; así como la compañía o sociedad de comercio es la que tiene por objeto uno o más actos de comercio. Ambas se distinguen entre sí de la misma manera que los comerciantes de los no comerciantes, sin tener que atender para ello a la cualidad de los socios, pues una sociedad puede ser civil aunque sus miembros sean comerciantes, o viceversa.....La distinción entre una y otra sociedad se establece por la naturaleza de sus operaciones, y no por la denominación que los socios le hayan dado, pues una manifestación de voluntad no puede convertir en civil una sociedad comercial, ni en comercial la civil, por lo mismo que no se le puede atribuir la cualidad de comerciante a una persona que no haga del comercio su profesión habitual...Si la calificación dada por las partes no tiene influencia sobre la naturaleza de la sociedad, tampoco la tiene la forma adoptada. Si la sociedad es comercial porque tiene por objeto operaciones de comercio, ella no puede tomar la forma de una sociedad civil, desde luego que su existencia está subordinada al cumplimiento de ciertas formalidades cuya inobservancia acarrea la nulidad; pero a la inversa no está prohibida, antes por el contrario, el nuevo Código Civil autoriza a las sociedades civiles para adoptar la forma de las sociedades comerciales......Es pues, el objeto de la sociedad lo que hace que ésta sea civil o mercantil, y no la forma adoptada por ella.... "

Señaladas las normas establecidas en el Código de Comercio y la doctrina referida, y debido a la naturaleza de los actos realizados por la demandante y conforme al objeto social indicado en el Acta Constitutiva y Estatutos de la sociedad mercantil Caminos y Construcciones, la cual obra a los folios 108 y siguientes del expediente, resulta necesario concluir que la parte demandante Caminos y Construcciones C.A., es comerciante.

En cuanto a la parte demandada Asociación Civil la Sierra, se encuentra constituida bajo la forma de una Sociedad Civil sin fines de lucro; sin embargo, al suscribir el contrato privado de fecha 20 de mayo de 1.991 que obra en autos, realizó un acto de comercio, y el objeto del contrato, constituia en que la empresa Caminos y Construcciones, construyó por su propia cuenta y con sus propios elementos la parte faltante por ejecutar del Desarrollo Habitacional Luis Fargier Suarez, constituyendo esto actos de comercio, quedando sometido a la jurisdicción mercantil el contrato celebrado entre ambas partes.

Establecido como fueron que los derechos y obligaciones que contrajeron las partes son de carácter mercantil, resulta procedente aplicar los intereses establecidos en el Codigo de Comercio Vigente en el artículo 108 del Código de Comercio que establece: " Las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual."

En fecha 19 de febrero de 1.981, la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, con ponencia del Dr. René de Sola, sentencia está recogida por el autor Alfredo Antonio Monáco Zambrano, en su obra Régimen Legal de los Intereses y el Derecho de las Obligaciones, la cual señaló:

"El ordenamiento jurídico mercantil no establece limitación alguna en cuanto a la estipulación convencional de intereses.... Como se evidencia de la simple lectura de la susodicha norma (Art. 108 del Código de Comercio), ésta no se refiere específicamente al contrato de préstamo a interés. Se trata de un precepto de carácter general que abarca todo género de obligaciones mercantiles que pueden dar origen a una deuda líquida y exigible. Así como la deuda puede tener su fundamente en un préstamo, también puede derivarse del precio de un contrato de compraventa, o de los cánones de arrendamiento de un local comercial, o bien del flete insoluto de una nave...."

En el documento privado de fecha 20 de mayo de 1.991, la claúsula sexta señala que ambas partes pactaron intereses al treinta y cuatro por ciento (34%).

Por su parte, el Diccionario de Derecho Jurídico Elemental del Dr. Guillermo Cabanellas, establece en relación a la Usura lo siguiente: En significado más amplio, y casi el predominante ya, usura es sinónimo de excesivo interés, de odiosa explotación del necesitado o del ignorante, de precio o de rédito exagerado por el dinero anticipado a otro, que debe devolverlo, además de abonar tales intereses. "

El artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: "El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexo, serán penados severamente de acuerdo a la ley."

Hecha estas consideraciones, lleva a este juzgador a concluir que el interés pactado al treinta y cuatro por ciento (34%) por ambas partes en el contrato privado de fecha 20 de mayo de 1.991, supera el límite establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, constituyendo lo denominado tradicionalmente como usura, siendo esto prohibido expresamente por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 114. Por otra es necesario referir, que las únicas personas jurídicas, que pueden cobrar intereses superiores a los establecidos en el artículo 108 del Código de Comercio, son los Bancos y las Instituciones de Crédito, y por tanto, no siendo la demandante una institución bancaria, no le es permitido cobrar intereses superiores a el señalado por el artículo 108 del Código de Comercio, es decir, superiores al doce por ciento (12%) anual.

Por tanto, los intereses moratorios señalados en el libelo de la demanda, específicamente los calculados S/15.000.000,oo al 11% hasta el 19-07-91 (49) días, según cláusula sexta del contrato, Bs. 224.583,33; Intereses S/14.000.000,oo al 11% hasta el 30-07-91 según claúsula sexta del contrato, Bs. 47.055,66, resultan procedentes.

Y en cuanto a los intereses S/11.3 MM al 34% del 01/08 al 12/08/91 (12 días) según claúsula sexta del contrato, Bs. 128.066,67; Intereses S/9.8 MM al 34% del 13/08 al 05/09/91 (23 días) según claúsula sexta del contrato Bs. 212.877,78; Intereses S/9.3 MM al 34% del 06/09 al 11/10/91 (35 días) según claúsula sexta del contrato Bs. 307.416,67; Intereses S/8.8 MM al 34% del 12/10 al 01/11/91 (20 días) según claúsula sexta del contrato Bs. 166.222,23; Intereses S/8.3 MM al 34% del 01/11 al 30/11/91 (29 días) según claúsula sexta del contrato Bs. 227.327,78, que ascienden a la cantidad de Un millón cuarenta y un mil novecientos once con trece céntimos (Bs. 1.041.911,13), resultan improcedentes, por exceder el límite establecido en el artículo 108 del Código de Comercio y contravenir lo dispuesto en el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo ser cancelados conforme lo dispone el artículo 108 del Código de Comercio.

En relación a la promoción de los testigos Luis Catalino Mata, Victor Araque, Nery M. García, Ada Aranguren de Corredor, José Vicente Castillo, Rosalía de Salvatierra, los cuales fueron admitidos por el tribunal en la fecha de admisión de las pruebas, pero no fueron evacuados, por tanto el tribunal no tiene que hacer ningún análisis valorativo.

En cuanto a la solicitud de indemnización daños y perjuicios solicitados por la parte demandante en su escrito de informes, este Juzgado considera que para que prospere la acción de daños y perjuicios prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, es necesario la demostración de los hechos generadores del daño, la relación causa efecto entre el hecho generador del daño y del perjuicio patrimonial y la prueba del perjuicio sufrido por la reclamante. Extremos estos que no fueron demostrados por la parte demandante. Por tanto esta solicitud no puede prosperar.

En relación a la corrección monetaria solicitada por la parte demandante en su escrito de informes, resulta necesario precisar algunas consideraciones expuestas por la jurisprudencia y la doctrina, para determinar su procedencia.

Nuestra extinta Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 02-08-95, con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. Magaly Perretti de Parada, en el juicio de Tomás Antonio Romero Morales contra Consorcio Precoways Guayana, recogida por Oscar Pierre Tapia, en Jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, Tomo 8-9, correspondiente a los meses de Agosto-Septiembre, pág 201 y siguientes, la cual estableció:

"Para estos asuntos, en los que no está interesado el orden público, este máximo Tribunal concluye, que la oportunidad para promover la petición de indexación es: a) en el libelo de demanda, como parte del petitorio; b) en los informes que se produzcan, ya ante el Tribunal de la causa o el de alzada, si el fenómeno inflacionario surgió con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión se causaría, por hechos económicos cuya causa le es ajena."

Por otra parte, recientemente, en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.003, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Autocamiones Corsa, C.A. contra Fiat Automóviles de Venezuela, C.A., con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, jurisprudencia esta recogida por Ramirez & Garay, en Jurisprudencias Venezolanas, tomo CCVI, correspondiente al mes de Diciembre 2.003, pág 493 y siguientes, estabeció lo siguiente:

"En otro ángulo del tema que se analiza cabe señalar que ciertamente parte de la doctrina actual, hasta ahora ha indicado que la única oportunidad para solicitar la indexación de los derechos que no correspondían al orden público, lo era en el libelo de demanda, ello apunta hacia la preservación del derecho a la defensa y a la naturaleza de orden público de la pretensión deducida, sin embargo considera la Sala que subsumida al caso particular, y que ha permitido se realice tal solicitud hasta en los actos de informes, está sustentada en los elementos de notoriedad como lo es la inflación en el tiempo, que se suscitan o generan en razón de la actividad social y económica del Estado, que por tanto no puede atribuírsele a la solicitud indexatoria, que evidentemente ante estos hechos inflacionarios se realizan con posterioridad a la presentación de la demanda, argumentos violatorios al derecho a la defensa, al contradictorio de la contraparte, de ultrapetita o incongruencia positiva, pues como hecho notorio o de máxima de experiencia no tienen sustentos contrarios que puedan desvirtuarlos y esto lleva a considerar que mal puede cercenársele el derecho del demandante, por el sólo hecho de no predecir el futuro y conocer, primero que la demanda que intenta se extendería largamente en el tiempo y segundo que existiría un fenónemo inflacionario tal en el país, que su pretensión se devaluaría considerablemente, reflexiones estas que instan a esta Suprema Jurisdicción a revisar la doctrina limitante de tal derecho y abordar un razonamiento lógico jurídico... Queda de esta manera estructurada determinada y precisada en esta Sala la doctrina sobre el fenómeno inflacionario o indexación judicial, su repercusión en el juicio y su aplicación por parte del juez como un hecho notorio, de máxima de experiencia y el principio iura novit curi, el cual se aplicará a partir de la publicación de esta decisión, entendiendo que para el caso que ocupa en esta oportunidad a esta suprema jurisdicción le es aplicable el concepto indexatorio por haber sido solicitado bajo el criterio de la doctrina que permitia hacerlo en los informes, por razones y motivos sustentados en la devaluación del crédito con ocasión del fenómeno inflacionario devenido en el interin del proceso. Así se decide...."

En el caso que nos ocupa la presente demanda fue admitida en fecha 06 de Diciembre de 1.991, y la solicitud de la corrección monetaria fue solicitada en fecha en el escrito de informes en segunda instancia en fecha 14 de Febrero de 1.996, estando vigente para la fecha de los informes el criterio sostenido en sentencia de fecha 02-08-95, referido anteriormente, por otra parte es público y notorio que a partir de del mes de junio del año 1.994, se produjo un índice inflacionario en el país considerablemente, situación esta posterior a la presentación de la demanda, que la parte no pudo prever en el futuro. En virtud de las consideraciones anteriores, y la jurisprudencias expuestas anteriormente, que comparte plenamente este juzgado, considera procedente acordar la indexación o corrección monetaria solicitada por el demandante en su escrito de informes.

En relación a la remisión de copia certificada de los recaudos donde consta que los los testigos Luis Catalino Mata, Victor Araque, Nery M. García, Ada Aranguren de Corredor, José Vicente Castillo, Rosalía de Salvatierra, se negaron a comparecer en forma injustificada. Observa este Juzgado que los testigos los testigos Luis Catalino Mata, Victor Araque, Nery M. García, Ada Aranguren de Corredor, José Vicente Castillo, Rosalía de Salvatierra, no fueron citados, y en cuanto al testigo Luis Catalino Mata, debidamente citado y no compareciendo al Tribunal al acto fijado, observa este juzgado que en fecha el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circuncripción Judicial, sentó que los testigos referidos eran miembros de la Asociación Civil la Sierra, considerando que estaban incurso en las inhabilidades relativas conforme al artículo 478 del Código de Pocedimiento Civil, señalamiento este que comparte este Juzgado, por lo cual resulta improcedente tal pedimento.

IV
DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Accidental Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la sociedad mercantil CAMINOS Y CONSTRUCCIONES, C.A., representada por sus apoderados judiciales YALITZA COROMOTO MARIN VELASQUEZ y HADE HENRY MARIN ECHEVERRIA, contra la ASOCIACION CIVIL LA SIERRA, representada por sus apoderados judiciales BEATRIZ SANCHEZ HERNANDEZ y ELISEO MORENO MONSALVE, en consecuencia, se condena a la demandada Asociación Civil la Sierra a pagar a la demandante Caminos y Construcciones C.A., los siguientes conceptos:

PRIMERO: La cantidad de Ocho Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Cincuenta Bolívares con doce céntimos (Bs. 8.299.950,12), por concepto del saldo de la obligación contraida en el documento privado suscrito por las partes en fecha 20 de mayo de 1.991.

SEGUNDO: La cantidad de Doscientos Setenta y Un Mil Seiscientos Treinta y Ocho Bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 271.638,89) por concepto de interes devengados desde el día 01-06-91 al 19-07-91, sobre la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.0000,oo), calculados a la tasa del 11% anual y los intereses desde el día 20-07-91 hasta el día 30-07-91, sobre la cantidad de Catorce Millones de bolívares (Bs. 14.000.000,oo), calculados a la tasa del 11% anual, según la cláusula sexta del contrato de fecha 20 de mayo de 1.991.

TERCERO: La cantidad de Seiscientos Sesenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolivares con ochenta y seis céntimos (Bs. 662.695,86) por concepto de intereses, los cuales resultan de las siguientes cantidades: S/11.3 MM al 12% del 01/08 al 12/08/91 (12 días), Bs. 44.580,82; Intereses S/9.8 MM al 12% del 13/08 al 05/09/91 (23 días) Bs. 74.104,10; Intereses S/9.3 MM al 12% del 06/09 al 11/10/91 (35 días) Bs. 107.013,69; Intereses S/8.8 MM al 12% del 12/10 al 01/11/91 (20 días) Bs. 57.863,01; Intereses S/8.3 MM al 12% del 01/11 al 30/11/91 (29 días) Bs. 79.134,24.

CUARTO: La cantidad de Doce Millones Doscientos Veintiseis Mil Trescientos Treinta Bolivares con Siete Céntimos (Bs. 12.226.330,07) por concepto de interes, sobre el saldo deudor de la obligación contraida en el documento privado suscrito por las partes en fecha 20 de mayo de 1.991. (Bs. 8.299.950,12), calculados al 12% anual, desde la fecha de admisión de la demanda (06-12-1.991) hasta la fecha de la publicación de la presente sentencia (08-07-2.004), los cuales resultan del cálculo siguiente: 25 días correspondiente al año 1.991, la cantidad de (Bs. 68.218,76); 366 días correspondiente al año 1.992, la cantidad de (Bs. 998.722,76); 365 días correspondiente al año 1.993, la cantidad de (Bs. 995.994,01); 365 días correspondiente al año 1.994, la cantidad de (Bs. 995.994,01); 365 días correspondiente al año 1.995, la cantidad de (Bs. 995.994,01);366 días correspondiente al año 1.996, la cantidad de (Bs. 998.722,76); 365 días correspondiente al año 1.997, la cantidad de (Bs. 995.994,01); 365 días correspondiente al año 1.998, la cantidad de (Bs. 995.994,01);365 días correspondiente al año 1.999, la cantidad de (Bs. 995.994,01);366 días correspondiente al año 2.000, la cantidad de (Bs. 998.722,76);365 días correspondiente al año 2.001, la cantidad de (Bs. 995.994,01); 365 días correspondiente al año 2.002, la cantidad de (Bs. 995.994,01);365 días correspondiente al año 2.003, la cantidad de (Bs. 995.994,01);190 días correspondiente al año 2.004, la cantidad de (Bs. 518.462,63.)

QUINTO: Los intereses que se continúen generando hasta la fecha que se produzca el pago definitivo de la obligación al tasa del doce por ciento (12%) anual.

SEXTO: El Tribunal acuerda la indexación o corrección monetaria de las obligaciones condenadas y ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a practicarse por un solo perito (experto contable), desde el día de la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de la publicación de la presente decisión, cálculada de acuerdo a los índices de inflación establecidos por el Banco Central de Venezuela durante ese lapso.

SEPTIMO: No hay lugar a la condenatoria en costas de la parte demandada por no haber sido vencida totalmente en el proceso.

Regístrese, Publíquese y Déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Accidental Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los ocho (08) días del mes julio de dos mil cuatro (2.004).

Años 194º y 145º

La Juez Accidental

Abg. Carolina González Morales

La Secretaria Accidental

Ana Eloisa Quintero

En la misma fecha se publicó siendo las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, Conste,

La Secretaria

Ana Eloisa Quintero