REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL ESTADO MERIDA. 194° y 145° DEMANDANTE: JOSE ANTONIO CHÁVEZ ZAMBRANO DEMANDADO: BERNABE OLIVARES MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACIÓN PARTE EXPOSITIVA El juicio en el que se suscitó la incidencia de cuestiones previas, motivo de esta decisión, se inició mediante libelo de demanda interpuesta por el ciudadano JOSE ANTONIO CHAVEZ ZAMBRANO venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-5.446.104, domiciliado en la Ciudad de Mérida y hábil, a través de su apoderada judicial abogada AUDREY DEL CARMEN DORTA SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-5.070.091, e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 41.919, domiciliada en la ciudad de Mérida y hábil, quien demanda por COBRO DE BOLÍVARES EN VÍA INTIMATORIA prevista en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, al ciudadano BERNAVÉ OLIVARES, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la Cédula de Identidad No. V-182.414; domiciliado en la población de Santo Domingo, Estado Mérida. Dicha demanda fue admitida por este Tribunal en fecha 04 de octubre de 2.001 (folio 8). En auto de fecha 23 de octubre de 2.001, el cual corre inserto al folio 20, este Tribunal acordó, previa solicitud del apoderado actor, medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la Empresa Mercantil Interprice TV C.A, pertenecientes al demandado de autos, ordenó formar cuaderno separado de medida de embargo y se comisionó para la práctica de dicha medida al Juzgado Especial de los Municipios Rangel y Cardenal Quintero del Estado Mérida. Dicha comisión fue cumplida en fecha 01/11/2.001, tal como se observa en el cuaderno de medidas en los folios del 06 al 18. Al folio 29 y 30 obra diligencia del alguacil del Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y Santos de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, donde consigna recibo y recaudos de intimación, ya que le fue imposible localizar al demandado; dejando constancia de lo antes expuesto la secretaria de dicho Tribunal en la misma fecha. Al folio 31 obra auto de este Tribunal de fecha 04 de diciembre de 2.001 donde se ordena la intimación del demandado por carteles de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. En los folios 35, 38 y 41 constan agregados carteles de intimación publicados en la prensa, traídos a los autos por el apoderado judicial de la parte actora. En diligencia de fecha 20 de febrero de 2.002 (folio 43) el abogado ORLANDO ENRIQUE PEÑA AVENDAÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 3.032.842, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 17.719, domiciliado en la Ciudad de Mérida, consigna instrumento poder que le ha sido otorgado por el demandado BERNABÉ OLIVARES ANTOLINEZ, agregado en los folios 44 y 45 y, con tal carácter, se da por intimado en el presente procedimiento. Al folio 47 obra diligencia de fecha 05 de marzo de 2.002 donde el apoderado judicial de la parte demandada, hace oposición oportunamente al presente procedimiento de intimación, de conformidad con lo previsto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil. Mediante escrito recibido por secretaria de fecha 18 de marzo del año 2.002 (folios del 50 al 52) el abogado ORLANDO ENRIQUE PEÑA AVENDAÑO en su carácter Apoderado Judicial del demandado ciudadano OLIVARES BERNAVE opuso CUESTIONES PREVIAS a la parte actora, con fundamento en el artículo 346 numerales 2º, 6º y 9º del Código de Procedimiento Civil. Obra en los folios del 55 al 59 escrito de fecha 01 de abril de 2.002, donde la apoderada judicial de la parte actora subsana y contradice las cuestiones previas opuesta por la parte demandada. En auto de fecha 04 de abril de 2.002 el Tribunal, de conformidad con el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, ordena abrir la articulación probatoria. La parte actora promueve pruebas según escrito de fecha 08 de abril del 2.002, admitidas por auto de fecha 10 de abril del 2.002. Así mismo, mediante escrito de fecha 15 de abril de 2002, la apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas documentales (folios 67) consistentes en copias certificadas del expediente 18.671 que cursa ante este mismo Juzgado, agregadas a los folios 68 al 80. En fecha 18 de abril de 2.002 el apoderado de la parte demandada consigna escrito de pruebas (folios 82 al 83), las cuales fueron admitidas según auto de esa misma fecha (folio 84). En los folios 85 y 86, consta inspección judicial solicitada, admitida y evacuada por la parte actora. Encontrándose el procedimiento en estado de sentencia, este Tribunal procede a proferirla en los siguientes términos: PARTE MOTIVA I El Apoderado de la parte demandada BERNABÉ OLIVARES ANTOLINEZ opuso a la parte actora las cuestiones previas previstas en los numerales 2º , 6º y 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y, en síntesis, concretiza sus excepciones en los siguiente hechos: 1) “... si el Ciudadano Juez observa al dorso de la letra de cambio que se anexó como documento fundamental de la acción, se encuentra un ENDOSO EN PROCURACIÓN a favor de los ciudadanos ABOGADOS DELVIS C. PIRELA Y ALBERTO G. ARIAS...Omissis... El endoso está TOTAL Y ABSOLUTAMENTE VIGENTE, PUESTO QUE NO HA SIDO TACHADO POR SU ENDOSANTE...” 2) “...Ahora bien, Ciudadano Juez, si continuamos el estudio detallado del endoso que se encuentra al dorso de la letra de cambio, observamos que el mismo NO SEÑALA LA FECHA EN EL CUAL SE OTORGO; lo cual nos impide la defensa de nuestra representada, pues no sabemos si es anterior o posterior al poder que exhiben los actores junto con el libelo; por otra parte, el poder que ellos anexan...Omissis... indica que el ciudadano JOSE ANTONIO CHAVEZ ZAMBRANO, otorga “PODER ESPECIAL JUDICIAL”, dado ese enunciado, el poder ha debido indicar exactamente para cual caso fue especialmente otorgado...” 3) “...el hecho de que en (sic) endoso de la letra de cambio no se encuentra tachado, con el hecho que los actores narran en su libelo que su representado “había endosado” (está endosado aún, pues el endoso no está tachado) a título de procuración la letra de cambio a los abogados Delvis C. Pierta (sic) y Alberto G. Arias, a objeto de que ... los mismos intentaron dicha acción por ante el Tribunal primero (sic) de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida; mediante Expediente Nro. 18.671, desistiendo por convenio entre las partes del procedimiento, más no de la acción....(sic); esto plantea dos situaciones a) Que ya mi representado había sido demandado por los endosatarios y tenedores legítimos Delvis Pirela y Alberto Arias, lo cual seria indicativo que ha sido demandado dos veces por la misma obligación; b) Que existe confusión por cuanto no puede “DESISTIRSE POR CONVENIO”, pues la única persona que puede DESISTIR de una acción o un procedimiento, es el actor y conlleva el pago de costas procesales; y, el único que puede convenir en juicio es el demandado...Omissis... y mi representado nunca convino en juicio alguno relacionado con el instrumento cambiario que se anexó como fundamental a la acción. Pero, en todo caso, si mi representado hubiese convenido en una demanda anterior por la misma causa, como lo indican los actores, estaríamos en la presencia de la cosa juzgada y la vía a intentar no sería el cobro por vía intimatoria, sino la ejecución de una sentencia... ” 4) “....de conformidad a lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil vigente (sic), OPONGO A LA PRESENTE DEMANDA, las CUESTIONES PREVIAS establecidas en los numerales 2º , 6º y 9º de dicho artículo; vale decir: 2º “La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio”, toda vez que ni el endoso en procuración que se hizo en la letra de cambio objeto de la acción fue tachado, ni el poder que los actores anexaron como fundamento del carácter con el cual actúan indica que sea para este caso en forma especial y, estando totalmente vigente el endoso en procuración, es éste el que prevalece. 6º “El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340...” pues, hay incongruencias en el libelo que, de no ser aclaradas, impiden la cabal defensa de los intereses del demandado. 9º La cosa Juzgada Pues, si como lo narran los actores en el libelo, existe un expediente signado con el No. 18.671 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, donde los endosatarios en procuración ya habían demandado a mi representado y este había convenido, el documento fundamental de la acción ha debido ser el convenimiento homologado, el cual constituye “cosa juzgada”, y no la letra de cambio por vía autónoma....” II La parte actora estando dentro del lapso legal para contestar, contradecir y subsanar cuestiones previas, lo hace en los términos siguientes: “...CAPITULO I. CONTESTACIÓN A CUESTIÓN PREVIA Nral.-2 artículo 346 C.P.C. (sic) - Que opone la parte demandada la CUESTIÓN PREVIA prevista en el ordinal 2do del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; que se refiere a: “La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de capacidad necesaria para comparecer en juicio” fundamentando dicha cuestión previa en los siguientes hechos: Que el endoso no fue tachado, con fundamento a los dispuesto en el artículo 424 del Código de Comercio, y fundamentado en el único aparte del artículo 458 del mismo Código; manifestando que el endoso no tiene fecha. Fundamentos estos que no encuadran en el derecho invocado; evidenciándose de esta manera que existe una interpretación errónea del derecho por parte del demandado; en virtud que la Cuestión Previa del Nro.- 2 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se refiere es a la CAPACIDAD DE LAS PERSONAS PARA ESTAR EN JUICIO; es decir que la persona tenga el pleno goce de sus derechos civiles y en consecuencia pueda por si mismo o por medio de apoderado o representante presentarse en juicio conforme lo establece el artículo 18 del Código Civil Venezolano; - Que tal cuestión previa se refiere a la capacidad prevista en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por si mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la Ley”; - Que el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, deberán ser representadas o asistidas en juicio, según las leyes que regulan su estado o capacidad. - Que su representado no es menor de edad, ni entredicho, no inhabilitado, tiene el libre goce de sus derechos civiles y políticos, por lo tanto puede constituirse en juicio, por sí o por medio de apoderado”. - Que por tales razones CONTRADICE LA CUESTIÓN PREVIA opuesta por la parte demandada establecida en el artículo 346 Nral (SIC) 2 del Código de Procedimiento Civil... - Que a todo evento procede a contradecir los fundamentos de hecho y de derecho invocados por la parte demandada en cuanto al Endoso en procuración otorgado, así como también los fundamentos de derecho invocados por la misma con respecto al Endoso Tachado indicados en los artículo 424, y único aparte del artículo 458 ambos del Código de Comercio, en los siguientes términos: El artículo 424 del Código de Comercio establece: “El tenedor de una letra se considera portador legítimo se justifica su derecho por medio de una serie no interrumpida de endosos, aunque el último sea en blanco. Cuando un endoso en blanco esta seguido de otro, el firmante de éste último se considera que ha adquirido la letra por endoso en blanco. Los endosos tachados se reputan como no hechos…” - Que de la narrativa de la norma se desprende que la misma se refiere a que se considera portador legítimo el que demuestra su derecho por una serie ininterrumpida de endosos. Los endosos a que se refiere la norma, son aquellos en los cuales el endosante se desprende del título por transmición (sic) del derecho cartular, vale decir, transmite al endosatario la titularidad y todos los derechos derivados de la letra de cambio, situación esta que no es el caso que nos ocupa: (sic) Ya que el Endoso que se encuentra al reverso de la letra, es a título de procuración, para el cobro, es decir; un mandato. El único aparte del artículo 458 del Código de Comercio establece: … “Todo endosante que ha reembolsado la letra de cambio, puede tachar su endoso y los de los endosantes subsiguientes…”. De la narrativa de la norma se desprende que es potestativo del Endosante original que ha reembolsado tachar su endoso; es un derecho que le otorga la ley a aquel endosante que ha pagado, de tachar el endoso con la finalidad de evitar que se le vuelva a cobrar. La tacha a la que se refieren las disposiciones legales antes citadas, es aplicable a los endoso (sic) puro y simple al endoso indicado en el artículo 424 del C. (sic) de Comercio que es el endoso en blanco, y al endoso en garantía (Art. 427 C.Co.-sic); en estos casos la transmisión del título otorga al último portador de la letra un derecho nuevo, en el cual una vez que pruebe su titularidad a través de la serie ininterrumpida de endosos puede exigir tanto a los endosantes anteriores, así como también al obligado todos los derechos derivados de la letra de cambio, y la ley le otorga al Endosante que haya pagado tachar el endoso posterior y así evitar que sea obligado nuevamente al pago; situación que no ocurre en el ENDOSO A TITULO DE PROCURACIÓN que es un mandato al cobro, no le otorga a los Endosatarios en procuración la potesta (sic) de hacerse propietarios de los derechos derivados del título cambiario... - Que de la narrativa de los hechos explanados en la demanda… Omissis…se desprende que los endosatarios en procuración abogados: DELVIS C. PIRELA y ALBERTO ARIAS, ya habían intentado la acción ante ese (sic) Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante expediente Nro. 18.671, acción admitida el día 30 de octubre del año 2000, lo que significa que el endoso es anterior al poder otorgado por la parte actora ciudadano: JOSÉ ANTONIO CHAVEZ, quien reembolso (sic) la letra que había endosado por mandato en procuración; revocándole a los endosantes (sic) en procuración…Omissis... el mandato otorgado mediante ENDOSO EN PROCURACIÓN (sic) endosatarios en procuración que habían intentado la acción en virtud del mandato del día 30 de octubre del año 2000. En este sentido el artículo 1706 del Código Civil establece: “El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y compeler al mandatario a la devolución del instrumento que contenga la prueba del mandato” El artículo 1708 del Código Civil establece: “El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y compeler al mandatario a la devolución del instrumento que contenga la prueba del mandato”. El artículo 1708 del Código Civil establece: “El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del anterior, desde el día que se hace saber el nuevo nombramiento”. - Que en cuanto al alegato explanado por la parte demandada cuando la misma cita del artículo 1700 del Código Civil, para decir que en materia cambiaria no es aplicable la regla de los artículos antes citados. (sic) “El mandatario debe igualmente indemnizar al mandatario de las pérdidas que este ha sufrido a causa de gestión, sino se le puede imputar culpa alguna” de la narrativa y el razonamiento de la norma antes citada, se desprende que la misma no tiene nada que ver, ni su contenido se refiere a la extinción del mandato; como lo es el caso que nos ocupa. El Mandante a título de procuración reembolsó (sic) la letra y revocó el mandato. El artículo 165 del Código de Procedimiento Civil establece: “La representación de los apoderados y sustitutos cesa… 5.- Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio…,”y en cuanto al tipo de poder otorgado por el ciudadano JOSE ANTONIO CHAVEZ dicho poder es ESPECIAL JUDICIAL para todos los actos judiciales para representarlo ante los tribunales de la república (sic) Bolivariana de Venezuela en defensa de sus derechos e intereses, bien como demandante, bien como demandado, reúne los requisitos establecidos en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, no obliga ala (sic) Ley al poderdante otorgar poderes única y exclusivamente para un asunto determinado, sino que es potestativo del poderdante la forma en que desee otorgar el poder ” - “...CAPÍTULO II. SUBSANACIÓN DEL DEFECTO DE FORMA: - Que con respecto a la cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que se refiere al DEFECTO DE FORMA, por no reunir los requisitos del 340 del mismo Código de Procedimiento Civil, expone que, opone la parte demandada la presente cuestión previa alegando que de los hechos narrados y analizados por la misma es su escrito de oposición de cuestiones previas se puede evidenciar que existe una incongruencia en el libelo que de no ser aclaradas impiden a la parte demandada la defensa de sus intereses… Omissis…, ciertamente se explanó en el libelo de demanda que el desistimiento del juicio N° 18.671 se realizó por convenio entre las partes. Situación esta que, como lo acota la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, existe incongruencia en la narrativa de los hechos. Razones por las cuales a tenor de lo dispuesto en el artículo 350 ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil procedo a corregir y a aclarar tal defecto a objeto de que efectivamente la parte demandada pueda ejercer una cabal defensa a sus intereses… Omissis…; lo cual CORRIJO y ACLARO a la parte demandada de la siguiente manera: En el juicio instaurado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, signado con el N° 18.671, la parte actora desistió del procedimiento más no de la acción. Tal situación no impide que la parte Actora a tenor de lo dispuesto en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil que establece: “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días.” - Que de esta manera queda subsanado el defecto de forma opuesto por la parte demandada, mediante la corrección de los hechos narrados y modificados en el presente escrito, así como el fundamento de derecho invocado siendo correcto lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil y no el artículo 270 del mismo Código. - “CAPÍTULO III CONTESTACIÓN Y RECHAZO DE LA CUESTIÓN PREVIA PREVISTA EN EL ORD. 9 DEL ART. 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: - Que con respecto a la presente cuestión previa la rechazo y contradigo; es claro de entender que la cosa juzgada a la que se refiere el artículo 346 Nral.(sic)-9 del Código de Procedimiento Civil, se refiere es al efecto impeditivo de que el problema jurídico discutido en juicio y decidido por sentencia, puede llegar a ser nuevamente discutido y decidido; situación esta que no ocurrió en el juicio signado con el N° 18.671 de este juzgado …Omissis…el preindicado juicio no fue discutido, ni debatido, sino que por el contrario antes de la citación del demandado la parte actora representada en esa oportunidad por los Endosatarios a título de procuración Abogados: DELVIS C. PIRELA y ALBERTO ARIAS, desistieron del procedimiento más no de la acción, de manera que como lo preceptúa el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil se puede instaurar la Acción, pasada (sic) 90 días, se extinguió la instancia en esa oportunidad, más no se extinguió la acción…Omissis…, por lo tanto no puede considerarse cosa juzgada, ya que el punto controvertido en el presente juicio, no fue discutido, ni debatido en el proceso anterior, terminado por desistimiento a voluntad de la parte actora, antes de la citación de la parte demandada, y no impide que de conformidad con lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil después de pasado 90 días se puede volver a proponer la demanda” III Estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, para promover y evacuar pruebas, la parte demandante promovió los siguientes medios probatorios, los cuales fueron admitidos por auto del 10 de abril de 2.002 (folio 65): “...PRIMERO: Ratifico la demanda instaurada, conjuntamente con la letra de cambio, ya que la misma se instauró teniendo capacidad para actuar en juicio mi representado, ni tampoco está afectada de cosa juzgada. SEGUNDO: Valor y mérito favorable a todas y cada una de las actuaciones en la presente incidencia que favorezcan a mi representado. TERCERO: DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL; de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; promuevo inspección judicial para que la misma sea practicada por este Tribunal o en su defecto por el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida…(Omissis) a fin de que se deje constancia de los siguientes particulares: PRIMERO: Que el tribunal deje constancia que en el expediente Nro.18.671, el auto de admisión de la demanda es con fecha 30 de Octubre del año 2002. SEGUNDO: Que el tribunal deje constancia que en el folio 9 del expediente Nro.-18.671, existe una diligencia efectuada por uno de los ENDOSATARIOS abogado DELVIS C. PIRELA… en donde desiste del procedimiento más no de la acción. TERCERO: Que el tribunal deje constancia en el expediente N°.- 18.671, en el folio 10 existe un auto de homologación, motivado al desistimiento de una sola de las partes. CUARTO: Que el tribunal deje constancia que en el expediente N°.- 18.671, no fue citado el demandado BERNAVE OLIVARES.” Asimismo por escrito de fecha 15 de abril de 2002, la apoderada judicial de la parte actora, José Antonio Chávez, trajo en autos oportunamente copia certificada del expediente 18.671 que cursa ante este mismo Juzgado, agregado a los folios 68 al 80. IV Por escrito de fecha 18 de abril de 2002 (folio 83) y en la oportunidad legal correspondiente a la promoción de pruebas, el abogado Orlando Enrique Peña Avendaño en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada BERNABÉ OLIVARES ANTOLINEZ, promovió los siguientes medios probatorios, admitidos por auto del 18 de abril de 2002 (folio 84): “...PRIMERA: Mérito y valor probatorio de las actas que integran el proceso. SEGUNDO: Mérito y valor probatorio de los instrumentos cambiarios que se anexan al libelo de la demanda en los cuales se observa al dorso, el endoso no tachado. TERCERO: Por el principio de la unidad de la prueba, promuevo el mérito y valor que se deduzca de la inspección judicial promovida por la parte demandante en el expediente N° 18.671 de este mismo tribunal...” V Procede ahora este juzgador a emitir pronunciamiento sobre las cuestiones previas propuestas por la demandada de autos, y al efecto observa: PRIMERA CUESTIÓN PREVIA: A) La primera cuestión previa opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado Orlando Enrique Peña Avendaño, es aquella contemplada en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, constituye fundamento de tal cuestión preliminar: “La ilegitimidad de la persona del actor, por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.” Conforme a la norma citada, la capacidad procesal o capacidad para comparecer al proceso, es la necesaria para poder intervenir por sí mismo en un proceso. La diferencia entre la capacidad de ser parte y la capacidad procesal es la misma que existe en derecho civil para los incapaces (entredichos, inhabilitados, menores) quienes, aunque son sujetos de derechos y obligaciones, no pueden adquirir aquéllos y contraer éstas por actos propios. La capacidad procesal (legitimatio ad processum) es la aptitud para realizar actos procesales con eficacia jurídica en nombre propio o ajeno. Así como en derecho material existe diferencia entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, en derecho procesal existe diferencia entre capacidad de ser parte y capacidad para actuar en el proceso. El artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, establece que son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, los cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderado, salvo las limitaciones establecidas en la ley. Al comentar sobre la capacidad procesal, Arístides Rengel Romberg, en su conocido Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Tomo II, Pág. 17) expone lo siguiente: “En el derecho civil, las personas que tienen el libre ejercicio de sus derechos o capacidad de ejercicio, son aquellas que tienen reconocidas la facultad negocial de contraer y crear, modificar o extinguir por sí mismas relaciones jurídicas. Esta capacidad de ejercicio es la regla general, y la incapacidad, la excepción. La regla está formulada especialmente para los contratos: “Pueden contratar todas las personas que no estuvieren declaradas incapaces por la ley” (Artículo 1143 del Código Civil). En cambio, la excepción, que tiene que ser expresamente establecida en la ley, la hace depender de ciertas circunstancias, tales como la minoridad, la interdicción por defecto intelectual o por causa de condena penal y la inhabilitación (Art. 1.144 C.C.-sic). Las personas que se encuentran comprendidas en estas causas de incapacidad, no pueden ejercer por sí mismas sus derechos en juicio, deben ser representadas o asistidas, según las leyes que regulan su estado o capacidad y se dice que carecen de capacidad procesal (Art. 137 C.P.C. sic)... En nuestro derecho la capacidad procesal constituye un presupuesto necesario para que el proceso tenga existencia jurídica y validez formal, y su falta concreta se hace valer mediante la alegación de la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor, por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio (Artículo 346, ordinal 2°), o de ilegitimidad de la persona del demandado, por no tener el carácter de representante de otro, carácter con el cual se haya propuesta la demanda en su contra (Artículo 346, ordinal 4° ejusdem) y declarada con lugar la ilegitimidad se paraliza el procedimiento, en el primer caso hasta que el incapaz concurra legítimamente representado o asistido y, en el segundo, hasta que se cite al demandado mismo o a su verdadero representante (Art. 354 C.P.C.). No debe confundirse pues la ilegitimidad, que es una cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta el seguimiento del juicio, mientras no se subsana el defecto (legitimatio ad processum) con la cualidad o legitimación (legitimatio ad causam) cuya falta produce el efecto de desechar la demanda por esta razón. La primera es un presupuesto procesal, cuya falta hace surtir sus efectos sobre la relación procesal; la segunda es un requisito de la sentencia de mérito, cuya falta impide al juez un pronunciamiento sobre el fondo de la causa y le obliga a desechar la demanda y no darle entrada al juicio.” (El subrayado y las cursivas son del Juez). De la anterior exposición se deriva que no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho controvertido es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia de mérito, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda, mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez en la consideración del mérito de la causa. En el caso de autos, la parte demandada, a través de su apoderado judicial Orlando Enrique Peña Avendaño, al oponer la cuestión previa prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no ha argumentado la falta de capacidad procesal de la parte actora, esto es la carencia de la capacidad necesaria para ejercer por sí misma o por medio de apoderado sus derechos en juicio, relacionada con su capacidad de obrar, sino que ha argumentado que por el hecho de no estar tachado el endoso en procuración que aparece al dorso de la letra de cambio, fundamento de la acción, dicho endoso es “total y absolutamente vigente, puesto que no ha sido tachado por su endosante.” Tales argumentos no se corresponden con el supuesto fáctico de la cuestión previa prevista en el ordinal segundo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual, como ya se ha establecido atiende a la falta de capacidad de obrar o de ejercicio de las personas, esto es, a la aptitud para realizar por sí solas o por medio de apoderado, actos procesales con eficacia jurídica, que sólo corresponde a las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos. En nuestro derecho, y por expresa disposición de la ley, no tienen capacidad procesal los menores, los entredichos por defecto intelectual o por condena penal y los inhabilitados, circunstancias éstas que no han sido invocados ni alegadas por el apoderado del demandado para fundar en tales incapacidades la cuestión previa opuesta. Por ello decimos que no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho o interés jurídico controvertido que es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia da lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda. Por las razones expuestas, la cuestión previa prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el demandado Bernabé Olivares Antolinez, a través de su apoderado judicial Orlando Enrique Peña Avendaño, debe ser declarado sin lugar. Y así se decide. B) Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado judicial del demandado Bernabé Olivares Antolinez, alega también que el poder que sirve al actor para intentar la demanda, indica que el ciudadano José Antonio Chávez Zambrano, otorga poder especial judicial, con lo cual, concluye que el poder ha debido indicar exactamente para cual caso fue especialmente otorgado, pues de conformidad con el artículo 1.687 del Código Civil, según el cual “El mandato es especial para un negocio o para ciertos negocios solamente, o general para todos los negocios del mandante.” Con este fundamento fáctico, el apoderado del demandado opone la cuestión previa prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (que contempla la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio y no del apoderado) (vuelto folio 51), toda vez que, según alega: “... el endoso no fue tachado, ni el poder que los actores anexaron como fundamento del carácter con el cual actúan indica que sea para este caso en forma especial y, estando totalmente vigente el endoso en procuración, es éste el que prevalece...” En tal sentido, en cuanto al argumento que discute la falta de capacidad procesal de la parte actora, por haber éste otorgado un poder judicial que no indica especialmente para cual caso exactamente se hizo tal otorgamiento, considera pertinente este Tribunal advertir la inconsistencia del tal planteamiento, por cuanto la parte que lo opone no fundamenta su apreciación en norma alguna que sirve de sustento para cuestionar la ilegitimidad del apoderado actor, como tampoco invoca ninguna de las circunstancias previstas en el ordinal 3° del artículo 346, que contempla precisamente las causas por las cuales es posible alegar la falta de legitimidad del apoderado actor, esto es: por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o bien por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. En conclusión: el razonamiento del apoderado judicial del demandado Bernabé Olivares Antolinez, para cuestionar la legitimidad del apoderado actor, fundado tal alegato en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que contempla otro supuesto de ilegitimidad referido a la persona del actor por falta de capacidad procesal, está indebidamente fundamentado y debe ser desechado de este procedimiento. Al efecto, es menester invocar lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “El poder se presume otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios y extraordinarios.” De la norma transcrita se infiere la posibilidad de ejercitar el poder otorgado en toda instancia y recurso, con lo cual queda rebatido completamente el alegado presentado por el apoderado judicial del ciudadano Bernabé Olivares Antolinez y desechada la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil el cual se refiere a otra cuestión preliminar, no referida al apoderado actor sino a la parte actora misma. Y así se decide. SEGUNDA CUESTIÓN PREVIA: Opone el demandado la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, argumentando que: “... existen incongruencias en el libelo que de no ser aclaradas impiden la cabal defensa de los derechos del demandado... pues en el libelo la parte actora indica que los anteriores endosatarios en procuración Delvis Pierta (sic) y Alberto G. Arias ...intentaron dicha acción por ante este Juzgado según expediente N° 18.671 desistiéndose por convenio entre las partes del procedimiento, mas no de la acción... con lo cual se plantean dos situaciones: a) Que el demandado lo ha sido dos veces por la misma obligación; b) Que existe confusión por cuanto no puede desistirse por convenio, pues la única persona que puede desistir de una acción o de un procedimiento es el actor y conlleva al pago de costas procesales; y el único que puede convenir en un juicio es el demandado, ambos, a tenor de lo establecido en los artículo 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil y su representado nunca convino en juicio alguno relacionado con el instrumento cambiario que se anexó como fundamento de la demanda.” En escrito de subsanación presentado ante este Tribunal en fecha 01 de abril de 2.002 (folios 55 al 59), la parte actora a través de su apoderada judicial Audrey del C. Dorta Sánchez, procedió a subsanar la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 6° del artículo 346 ejusdem lo cual hizo de la siguiente manera (folio 58): “ ... corrijo y aclaro a la parte demandada de la siguiente manera: en el juicio instaurado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y Amparo Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, signado con el N° 18.671, la parte actora desistió del procedimiento mas no de la acción. Tal situación no impide que la parte actora a tenor de lo dispuesto en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil que establece: “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandado no podrá volver a proponer la demanda ante de que transcurran noventa días.” De esta manera queda subsanado el defecto de forma opuesto por la parte demandada, mediante la corrección de los hechos narrados y modificados en el presente escrito así como también indicando el fundamento de derecho invocado siendo correcto lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil y no el artículo 270 del mismo Código.” Estima este Tribunal que la parte actora, a través de su apoderada judicial, dio cabal subsanación a la cuestión previa opuesta, aclarando un hecho respecto del cual había manifestado su inconformidad el demandado quien, a través de su apoderado judicial, al oponer la cuestión previa que se analiza, en escrito que obra al folio 51 de este expediente, manifestó que su representado “...nunca convino en juicio alguno relacionado con el instrumento cambiario que se anexó como fundamento de la acción.” Manifestó de igual manera el demandado, que si su representado hubiese convenido en una demanda anterior por la misma causa, estaríamos en presencia de una cosa juzgada y la vía a instaurar no sería el cobro por vía intimatoria, sino la ejecución de sentencia, con lo cual manifiesta explícitamente que no hay cosa juzgada que hacer valer en este proceso, porque su mandante nunca convino. Por las razones expuestas, estima este Tribunal, que la cuestión que se analiza ha sido subsanada por la parte actora. Y así se decide. Establecido lo anterior, observa el Tribunal que por disposición del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el convenimiento es un acto de auto composición procesal del demandado, irrevocable y apto para hacer nacer la cosa juzgada al ser homologado por el Tribunal. Si nunca hubo convenimiento del demandado, según lo manifiesta el mismo oponente, nunca pudo haber nacido cosa juzgada de un acto que el demandado no realizó. Hecha esta premisa, se procede a analizar la tercera cuestión previa opuesta por el demandado de autos. TERCERA CUESTIÓN PREVIA: El apoderado judicial del demandado BERNABÉ OLIVARES ANTOLINEZ, opone también la cuestión previa prevista en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la cosa juzgada. Al efecto expone que: “... el único que puede “CONVENIR” en un juicio, es el demandado, ambos a tenor de lo establecido en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil y mi representado nunca convino en juicio alguno relacionado con el instrumento cambiario que se anexó como fundamento de la acción. Pero en todo caso, si mi representado hubiese convenido en una demanda anterior por la misma causa, como lo indican los actores, estaríamos en presencia de una cosa juzgada y la vía a intentar no sería el cobro por vía intimatoria, sino la ejecución de una sentencia... ... Que por lo antes expuesto... opongo a la presente demanda las cuestiones previas establecidas en los numerales 2°, 6° y 9° de dicho artículo, vale decir: ...9° La cosa Juzgada, pues si como narran los actores en el libelo, existe un expediente signado con el N° 18671 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, donde los endosatarios en procuración ya habían demandado a mi representado y este (sic) había convenido, el documento fundamental de la acción ha debido ser el convenimiento homologado, el cual constituye “cosa juzgada” y no la letra de cambio por vía autónoma”. Expuesto así el planteamiento del oponente sobre la cuestión previa que se analiza, es oportuno señalar lo dispuesto en el artículo 1.395 del Código Civil, según el cual: “La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son: ... Omissis... 3° La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada. La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior.” Al tratar de los límites objetivos de la cosa juzgada, Arístides Rengel Romberg (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el Nuevo Código de 1.987, Tomo II, Pág. 450 y sig.), expone lo siguiente: “...a) Como la cosa juzgada material es la inmutabilidad de los efectos de la sentencia en todo proceso futuro sobre el mismo objeto, se sigue de aquí que sus límites objetivos están determinados por el contenido objetivo de la sentencia. Pero como el objeto del proceso es la pretensión procesal que tiene como se ha visto (supra: n. 162) elementos subjetivos y objetivos; y debe haber una estrecha correspondencia entre la sentencia y la pretensión (supra: n. 215) para que la sentencia pueda cumplir su función como acto de tutela jurídica, se sigue también de esto, que el límite objetivo de la cosa juzgada está determinado por los elementos objetivos de la pretensión (objeto y causa petendi), tal y como han quedado determinados o fijados en la sentencia. Por ello, el artículo 1.395, inc. 3° del Código Civil, exige que la cosa demandada sea la misma y que la nueva demanda esté fundada en la misma causa; que no sean otra cosa, sino el aspecto objetivo de la pretensión. ... Para nosotros no es sino un problema de identificación de pretensiones, que permita comparar la pretensión hecha valer en el primer juicio, con aquella objeto del nuevo proceso en el cual se hace valer la cosa juzgada. Sentado esto, puede establecerse como principio general: que el mismo objeto afirmado como la pretensión decidida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no debe formar objeto de una nueva pretensión a decidirse en otro proceso entre las mismas partes por la misma causa petendi. b) El objeto de la pretensión es el interés jurídico que se hace valer en la misma. Hemos dicho que este interés jurídico está constituido por un bien de la vida, que puede ser una cosa material, mueble o inmueble, o un derecho u objeto incorporal. El objeto de la demanda – ha dicho la casación- no es el procedimiento, ni la acción que se adopten para lograrlo, sino el derecho mismo que se reclama, v. gr. El derecho de propiedad sobre una cosa... La cosa juzgada no procede, pues, sino respecto de los que ha sido objeto de la sentencia, identificado por el bien de la vida sobre el que recae la pretensión. c) El otro elemento que determina el aspecto objetivo de la cosa juzgada es la causa (causa petendi) o título de la pretensión. El título o causa petendi es la razón o fundamento de la pretensión deducida en juicio, pero no los simples motivos que determinaron al sujeto a plantear la pretensión, sino la causa jurídica de la misma... el cambio del título en una nueva pretensión, obsta a la cosa juzgada. La causa o título es, pues, en estos casos, el hecho constitutivo del derecho al cambio jurídico, de tal modo que la alegación de un hecho constitutivo diverso, obsta a la cosa juzgada.” (Las cursivas son del tribunal). Hechas estas premisas, en criterio del tribunal, la alegación del demandado pone de manifiesto la inconsistencia de su planteamiento al oponer la cuestión previa de cosa juzgada prevista en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues él mismo manifiesta que no hay cosa juzgada, porque su mandante nunca convino en juicio alguno relacionado con la letra de cambio invocada por el actor para fundamentar su demanda, cuando conforme a los principios que informa el proceso civil, es carga del oponente alegar y demostrar los fundamentos fácticos de su alegato. En efecto: Conforme a lo dispuesto en el artículo 1395 del Código Civil, la cosa juzgada procede cuando hay la triple identidad de sujetos, objeto y causa. En el caso de autos el apoderado judicial de la parte demandada y oponente de la cuestión previa Bernabé Olivares Antolinez manifiesta, en su escrito de oposición, que nunca hubo convenimiento de su representado que pudiese hacer surgir la cosa juzgada, esto es la autoridad que emana de un acto de auto composición procesal del demandado con efectos entre las mismas partes, sobre el mismo objeto y por la misma causa, razón por la cual es improcedente declarar la existencia de una cosa juzgada cuya existencia el apoderado del demandado cuestiona y rechaza, pues él mismo manifiesta que su mandante nunca convino en demanda alguna que haya sido intentada por los anteriores endosatarios en procuración Delvis Pierta (sic) y Alberto G. Arias, con fundamento en la letra de cambio, que constituye el objeto de la pretensión del actor. Por las razones expuestas, la cuestión previa de cosa juzgada, opuesta por el demandado de autos, Bernabé Olivares Antolinez, debe ser declarada sin lugar, como se hará en la parte dispositiva de esta sentencia. Y así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR las cuestiones previas previstas en los ordinales 2 y 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el apoderado judicial del demandado BERNABÉ OLIVARES ANTOLINEZ, identificado en el cuerpo de esta sentencia. Y así se decide. SEGUNDO: Subsanada la cuestión previa de defecto de forma, prevista en el ordinal 6° del artículo 346 ejusdem, conforme a los términos de la subsanación voluntaria hecha por la apoderada judicial de la parte actora JOSÉ ANTONIO CHÁVEZ ZAMBRANO. Y así se decide. TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 274 ejusdem, se condena en las costas de la incidencia a la parte demandada, BERNABÉ OLIVARES ANTOLINEZ. Y así se decide. CUARTO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal previsto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, debido al exceso de trabajo y a las numerosas causas pendientes de decisión que cursan ante este Tribunal, se ordena notificar de la presente decisión a las partes o a sus apoderados mediante boleta, haciéndoles saber que el lapso para dar contestación a la demanda empezará el día siguiente a aquél en que conste en autos la última notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Y por cuanto al folio 3, se evidencia que la parte demandante José Antonio Chávez Zambrano tiene su domicilio procesal en la dirección que allí indica, líbrese la boleta con las inserciones pertinentes y entréguese a la alguacil del Tribunal para que practique la notificación ordenada, dejando la boleta en la dirección procesal indicada por la parte actora como su domicilio procesal, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 174 ejusdem. Y por cuanto consta en autos que la parte demandada Bernabé Olivares Antolinez ha indicado su dirección procesal a los folios 43 y 50, de conformidad con los artículos 233 y 174 ejusdem, se ordena su notificación dejando la boleta en la dirección procesal indicada como su domicilio procesal. Y así se decide. Líbrese boletas de notificación. Y así se decide. Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil cuatro (2.004). EL JUEZ PROVISORIO ABG. ANTONINO BÁLSAMO GIAMBALVO LA SECRETARIA ABG. NELLY RAMÍREZ CARRERO.