REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 27 de Septiembre de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000438 ASUNTO : LP01-R-2004-000235 IMPUTADO: WILYER MARQUEZ CONTRERAS Corresponde a ésta Corte, pronunciarse respecto del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado GUSTAVO ADOLFO VENTO en su condición de Defensor Privado del Imputado WILYER MARQUEZ CONTRERAS en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, que en fecha 28 de Junio de 2004, se declaró con lugar la Aprehensión en situación de flagrancia y se acordó medida cautelar de privación de libertad. FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA El recurrente interpone el presente recurso de apelación, de conformidad con el artículo 447 ordinales 4 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. El recurrente señala, que en fecha 22-06-2004 el Tribunal de Control N° 5, emitió una Orden de Visita Domiciliaria, en contra del Ciudadano GUILLER MARQUEZ, propietario o inquilino de un Inmueble cuyo nombre es “Abasto Carabobo” acordó autorizar un registro por cuanto se presume la existencia de un Centro de Distribución y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; investigación que adelantaba la Fiscalía signada con el N° FLAG-074-2004, y que la misma se llevo a cabo el 25-06-2004, resultando aprehendido su defendido en situación de flagrancia, en virtud de haberse encontrado dentro del local envoltorios contentivos de presunta droga. Manifiesta el recurrente, que no está establecido ni consta en el acta de allanamiento que los funcionarios policiales al momento de efectuar el procedimiento, hayan impuesto a su defendido del Derecho que tenía, de ser asistido por un defensor, ello de conformidad con el artículo 125 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal; aunado de ser una formalidad establecida en el cuarto aparte del artículo 210 ejusdem, el cual presenta la alternativa de solicitarle a otra persona que lo asista, en caso de ausencia del defensor. Por lo antes expuesto, considera el recurrente que ese hecho constituye una causal de Nulidad Absoluta, conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la Republica en su numeral 1°, en virtud de habérsele violado a su defendido el debido proceso penal y el derecho a la defensa. De igual forma, señala el recurrente que no existe dentro de las actas procesales ningún acto emanado por el Ministerio Público, con anterioridad a la expedición de la orden de allanamiento, que pudiera sustentar la solicitud de visita domiciliaria, ello por considerar que los actos de investigación no pueden realizarse si no existe la referida orden; y que en este caso particular indica el recurrente, fue dictado en fecha 04-07-2004, es decir posterior a la orden de allanamiento, por lo que considera que para el momento en que fue introducida la misma carecía de sustento legal por no existir jurídicamente la investigación señalada. Por otra parte, el recurrente expresa que quedó establecido que el inmueble objeto del allanamiento era un local comercial, lo cual justifica la presunción que cualquier persona pudo haber introducido dentro del mismo la sustancia de estupefaciente encontrada; y que en tal sentido como puede establecérsele la autoría del delito a su defendido, cuando se trata de un establecimiento abierto al público por la función social que presta. Así mismo considera el recurrente que el dinero que fue decomisado de la caja registradora, y parte de los bolsillos de su defendido, pudo igualmente ser producto de la venta de los alimentos o víveres; y como inferirlo como producto de la venta de dicha sustancia. En tal sentido, solicita el recurrente que se revoque la decisión dictada por la Juzgadora y que en consecuencia se anule la calificación de los hechos, y se ordene la libertad plena de su defendido; y que de considerar que existen elementos de convicción para el enjuiciamiento de su defendido, solicita se le otorgue, una de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO El Abogado FRANCESCO ZORDAN, en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, manifiesta que estando en pleno ejercicio que le confiere el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a contestar el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano WYLYER MARQUEZ CONTRERAS, mediante los siguientes alegatos: 1.- Como punto previo señala el Representante del Ministerio Público, que la apelación interpuesta fue presentada extemporáneamente, por haber transcurrido más de cinco (05) días para el momento en que se postuló su pretensión, ya que entre este lapso y la fecha que se realizó el auto de calificación de flagrancia (29-06-2004), transcurrieron treinta y un (31) días; ello de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Por otra parte, manifiesta la Representación Fiscal, que lo alegado por la defensa, en cuanto a la pertinencia de la droga incautada, es objeto exclusivo del debate oral y público de juicio, que los elementos de intencionalidad y del injusto invocados, no pueden ser expuestos y valorados en una etapa donde apenas se calificó la flagrancia y se dictó medida de coerción personal del imputado, aunado a que al pretender que se establezcan circunstancias precisa de modo acerca la comisión de los hechos atribuidos al imputado por parte del Tribunal, es querer subvertir el orden lógico de todo proceso. Es por ello que considera el Ministerio Público, que la Juzgadora de Control 2 ejerció su rol, cuando en el auto recurrido estableció el -thema decidendum-, circunscribiendo la litis sin ir más allá de lo sometido a análisis, puesto que de haberlo hecho habría emitido pronunciamiento al fondo de la controversia. En consecuencia, solicita la Vindicta Pública que los alegatos de la defensa sean desestimados, por no corresponderse, ni con la verdad de los hechos, ni con lo debatido en la sede jurisdiccional hasta el momento. FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE ESTA CORTE En relación con lo expresado por el Ministerio Público en cuanto a la extemporaneidad del recurso interpuesto, debe dejarse constancia que al efectuar la revisión de la causa, se observa que el imputado renunció a sus defensores, permaneciendo en estado de indefensión un lapso considerable de tiempo, y que tal denuncia suspendió el lapso para la interposición del recurso correspondiente, el cual empezó a computarse nuevamente, una vez que el imputado estuvo debidamente asistido por un defensor. En consecuencia tal apelación fue interpuesta dentro del lapso legal, por ello fue admitida. En lo que respecta a la denuncia de los recurrentes, de que a su defendido no se le indicó en el momento en que se practicó el allanamiento, del derecho que tenía de ser asistido por un defensor o persona de su confianza, tal señalamiento es desvirtuado por lo expresado por los ciudadanos que sirvieron de testigos en dicho procedimiento, los cuales fueron contestes en señalar de que al imputado se le impuso debidamente de los derechos que le asistían, entre los cuales naturalmente se encuentra el ser asistido por un abogado o persona de su confianza. Así mismo consta y escrito debidamente suscrito por el imputado que el mismo fue impuesto de los derechos que le asistían, por tanto debe descartarse la denuncia de los recurrentes en tal sentido Y ASI SE DECIDE. En otro orden de ideas, encuentra esta Corte que los recurrentes pretenden que se decrete la nulidad de lo actuado, en razón, según ellos de no existir actuación alguna previa la solicitud de la orden de allanamiento, que justifique la misma- Consideramos al respecto que tal señalamiento resulta insólito, puesto que el ordenamiento procesal vigente en ningún momento señala como requisito para el otorgamiento de una orden de allanamiento, la existencia de una actuación previa por parte del Ministerio Público, puesto que precisamente en estos casos, la orden de allanamiento es la que inicia el procedimiento con miras a encontrar elementos de interese criminalístico, que permitan fundamentar la investigación, por otra parte en el presente caso encontramos que la orden de allanamiento fue tramitada adecuadamente y expedida por un Tribunal competente. Lo anterior no supone que no exista investigación previa, desde el punto de vista material, puesto que ello sería tanto creer que estas ordenes de allanamiento se solicitan con base a presentimientos, corazonadas o intuiciones de los funcionarios. Nada más alejado de la práctica, tales ordenes se solicitan con base en la información sustentada que tienen los organismos de investigación, y que sirve de fundamento para la solicitud de las mismas. Por lo tanto debe desestimarse la denuncia de los recurrentes Y ASI SE DECIDE. Por ultimo en cuanto a lo argumentado por los recurrentes, relativo a que el lugar donde se encontró la droga es un sitio abierto al público, y que cualquiera pudo haberla colocado allí, tal argumento, a criterio de esta Corte deberá ser objeto del debate oral y público no pudiendo esta instancia adelantar criterio alguno al respecto, puesto que para el momento en que se decretó la aprehensión en flagrancia el Juez adecuadamente consideró que por ser el imputado la persona encargada del establecimiento donde se practicó el allanamiento y habiendo dado resultado positivo los exámenes toxicológicos practicados al aprehendido era lógico estimar que el ocultamiento de las Sustancias Psicotrópicas incautadas, era atribuible al ciudadano WILYER MARQUEZ CONTRERAS. Corresponderá a la defensa en el curso del debate desvirtuar tal supuesto. Por las razones expresadas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado GUSTAVO ADOLFO VENTO a favor del imputado WILYER MARQUEZ CONTRERAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, que en fecha 28 de Junio de 2004, declaró con lugar la Aprehensión en situación de flagrancia y se acordó medida cautelar de privación de libertad. Dada, firmada, sellada y refrendada en el Salón de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida a los veintisiete (27) días del mes de Septiembre del año dos mil cuatro. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ PRESIDENTE-PONENTE DR. VICTOR HUGO AYALA AYALA DR. PEDRO RAFAEL MENDEZ LABRADOR LA SECRETARIA, ABG. ALBERTINA SANTIAGO DE PEÑA En fecha se notificó con boletas N°1180/04 y 1181/04 y boleta de traslado N° 218. LA SRIA,