Tribunal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 10 de Septiembre de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2003-000873 ASUNTO : LP01-P-2003-000873 Visto el escrito presentado por el abogado Arturo Contreras, en su carácter de defensor privado del imputado Wladimir José Guerrero Hernández, mediante el cual solicita se declare la nulidad absoluta de la experticia botánica N° 9700-067-LAB-1052, de fecha 22 (sic) de noviembre de dos mil tres, y en consecuencia revoque la medida judicial de privación de libertad decretada el 03 de diciembre de dos mil tres, por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida contra su defendido; asimismo solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión de privación de libertad, por no contener la misma el señalamiento de los elementos de convicción que llevaron a ese Tribunal a estimar que el imputado es “el autor del delito indicado”, argumentando que dicha decisión es inmotivada y por ende nula. 1) Considera la que aquí decide que es pertinente transcribir el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a las experticias químicas, botánica y toxológicas como prueba anticipada: “…b) De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada. Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración –entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes. En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución: Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez. Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden. Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal… d) De la incineración en el procedimiento especial de flagrancia. En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas, a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante la cual se dejará constancia de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante y sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio que cite a las partes a los fines de que se elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo…” (Subrayado del Tribunal). En relación a la primera solicitud de nulidad antes referida, observa el Tribunal que en fecha 28 de noviembre de dos mil tres, la Farmacéutica Toxicóloga María Teresa Balza adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad de Mérida, realizó experticia botánica para determinar el tipo de sustancia que le fue suministrada bajo los parámetros legales que le instan a realizar una experticia de esta índole. Como su nombre lo señala, la experta se limitó a realizar una operación que le es encargada por medio de instrucciones preestablecidas, y en ningún momento se llevó a cabo un acto que requería la presencia del Tribunal y de las partes, tal y como lo señala la decisión indicada, que se refiere a la realización de un acto con el Tribunal constituido y las partes (Fiscal y Defensa), para dejar constancia de la sustancia que le fue suministrada por la Fiscalía al experto, proveniente de un procedimiento de droga. Considera el Tribunal que por el hecho de que el Ministerio Público no realizó la debida petición ante el Juez de Control competente, para que en presencia de las partes se verificara la sustancia incautada en el procedimiento, siendo este un acto diferente a la experticia -tal y como lo señala expresamente la jurisprudencia referida- mal podría declararse nula una experticia que reúne los requisitos de ley, cuando dicho examen u operación no configura alguna situación que cause indefensión al imputado. Diferente sería el caso de que se hubiese llevado a cabo el acto para levantar el acta de verificación de las sustancias, sin presencia del imputado o su defensor. En el presente caso la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público para que cite a las partes, debería hacerla ante el Tribunal de Juicio competente a los efectos de levantar el acta de verificación de sustancias, por tratarse de un procedimiento de flagrancia, de conformidad con la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro de noviembre de dos mil dos. 2) En cuanto a la segunda solicitud de nulidad se observa lo siguiente en el contenido de la decisión, que plasmó los motivos por los cuales se decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado Wladimir José Guerrero Hernández: “…1°) De la calificación de flagrancia: El Tribunal considera que la aprehensión practicada por los funcionarios policiales Oscar Angulo, Jesús Moreno y Hugo Quintero (folio 10), adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Mérida, al ciudadano Wladimir José Guerrero Hernández, el día veintiséis (26) de noviembre de 2003, aproximadamente a las diez y treinta (10:30) minutos de la mañana, en el punto de control móvil ubicado en la Av. Andrés Bello, frente a las Residencias Habizum, Mérida, Estado Mérida, se produjo en el momento mismo de ocultar en un bolso de su propiedad, marca Jeansports Style U.S.A., una bolsa contentiva de una panela de restos vegetales, que al ser sometida a experticia botánica resultó ser cuatrocientos once (411) gramos con setecientos cincuenta (750) miligramos de marihuana (folio 22). El imputado fue inspeccionado por la comisión policial, por asumir una actitud de nerviosismo al requerírsele su documentación personal, razón por la cual procedieron a realizar el registro personal en presencia de los testigos Daniel David Becerra Zapata y Richard Antonio Velásquez Monsalve (folios 13 y 14), quienes corroboran en sus entrevistas todo lo manifestado por los funcionarios policiales..." Considera este Tribunal que el auto que señaló los motivos por los cuales se decretó la privación de libertad al imputado Wladimir José Guerrero Hernández, claramente señaló los elementos de convicción por los cuales se tomó esa decisión, siendo los mismos: 1) el acta policial inserta al folio 10 de la causa. 2) La experticia botánica inserta al folio 22. 3) Las entrevistas de los testigos, insertas a los folios 13 y 14 de las actuaciones. En tal sentido debe destacarse que efectivamente en la decisión de fecha 3 de diciembre de dos mil tres, el Tribunal de Control N° 2 señaló los elementos de convicción que determinaron el por qué se debía privar preventivamente de libertad al imputado Wladimir José Guerrero Hernández. Es de hacer notar que por el hecho de haberse decretado en la audiencia de calificación de flagrancia, la privación judicial del imputado Wladimir José Guerrero Hernández, esta situación no convierte al mismo en “el autor del delito indicado”, tal y como lo señaló la Defensa en la solicitud de nulidad, ya que solamente se determinará que el imputado es el autor o no del delito, al finalizar el correspondiente juicio oral y público. Por todo lo antes señalado, se debe dejar constancia expresa que en el presente procedimiento no se ha configurado nulidad absoluta alguna, tal como lo alega la defensa del imputado Wladimir José Guerrero Hernández, motivo por el cual este Tribunal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la experticia botánica inserta al folio 22 de las actuaciones y de la decisión que decretó la medida judicial preventiva de libertad del prenombrado imputado dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se mantiene la privación judicial preventiva de libertad del imputado que nos ocupa. Así se decide. Notifíquese a las partes y al imputado del contenido de esta decisión. Certifíquese por secretaría copia de este auto. Cúmplase. La Juez (T) de Juicio N° 01 Abog. Marianina del Valle Brazón Sosa La Secretaria Abog. Elena Margarita Valero En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior y se libró boletas de notificación Nros 41165, 41166 y 41167. Sria