TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA DEFINITIVA

TRIBUNAL UNIPERSONAL

JUEZ PRESIDENTE: ABG. JOSÉ GREGORIO VILORIA OCHOA

SECRETARIA: ABG. MERA MANY MORENO.

I
DE LA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOR: ABGS. LUIS ALBERTO ESTRADA y MAIGUALIDA PERDOMO QUEVEDO, Fiscales (P) y (A) de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

ACUSADO: ROBERTO DE JESÚS CÁRDENAS, de nacionalidad Colombiana, Titular de la Cédula de Ciudadanía No. E-7.514.561, soltero, de 53 años de edad, nacido en fecha 10-06-1952, hijo de ABEL CÁRDENAS (f) y CHIQUINQUIRÁ CÁRDENAS, residenciado en el Barrio Padre Granados, parte alta, casa S/N, Santa Cruz de Mora, Estado Mérida.

DEFENSORES: ABOGADOS RAMÓN ARAQUE RAMÍREZ y EDWAR CONTRERAS MARTÍNEZ.

VICTIMA: NIÑO (Se omite su identidad en razón de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

II
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO

De acuerdo a la acusación interpuesta por la representación fiscal (f. 40 al 49) ejerciendo la acción penal en nombre del Estado Venezolano, según el vigente Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) y admitida en la audiencia de juicio oral y público (procedimiento abreviado); el hecho objeto del proceso es el siguiente:
“En fecha 12 de octubre de 2004, siendo aproximadamente las ocho y veinte de la noche del día martes, encontrándose en la sede de la Sub comisaría No. 07 de santa Cruz de Mora, Estado Mérida, los funcionarios: Cabo Segundo 63 Rondón Luis, Cabo Primero 82 Molina Freddy, Distinguido 248 Molina Elizabeth y Agente 16 Peña Dayana, se presentó la ciudadana Dora Hilda Escalante, titular de la Cédula de Identidad Indocumentada (sic) y manifestó a la comisión policial que un ciudadano de nombre ROBERTO CÁRDENAS se había llevado a su nieto Eduardo Pernía Matos, desde tempranas horas de la tarde a su residencia ubicada en el sector parte alta Padre Granados, Municipio Antonio Pinto Salinas, Santa Cruz de Mora y su nieto le informó cuando llega a su residencia siendo aproximadamente las siete y treinta de la noche es estado de ebriedad y completamente desnudo, donde manifiesta que el Señor Cárdenas lo obligo a ingerir licor tomándole la cara y colocándole la botella en la boca y obligándolo a tomar varias veces, después le quitó la ropa y restregó el pene por la región ano rectal, seguido a esto se conforma una comisión policial por los funcionarios ante señalados en compañía de la ciudadana Liliana Matos madre del niño (…) se trasladan al sector Padre Granados, sector parte alta de Santa Cruz de Mora, Estado Mérida, a la vivienda ubicada en una zona boscosa en un rancho en donde se encontraba el ciudadano en estado de ebriedad quedando identificado como ROBERTO DE JESÚS CÁRDENAS, titular de la Cédula de Identidad (sic) No. E-7.514.561, de nacionalidad Colombiana, soltero, de 53 años de edad, nacido en fecha 10-06-1952 e hijo de (…), y observando en ese momento la ciudadana Liliana Matos, que en el rancho se encontraban los zapatos de color negro que eran propiedad de su hijo, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche, proceden a detener al ciudadano plenamente identificado como ROBERTO DE JESÚS CÁRDENAS”.

El hecho antes indicado fue expuesto verbalmente por la representante del Ministerio Público en la oportunidad de hacer su intervención en la audiencia de juicio oral y público (01/04/2005), donde además ratificó su solicitud de condena contra la acusada MARILYN TERESA ALBARRAN, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL AGRAVADO (actos lacivos) [sic] A NIÑO Y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS. Delitos previstos en los artículos 259 y 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes.

En su oportunidad el tribunal admitió la acusación presentada modificando la calificación jurídica a VIOLACIÓN PRESUNTA EN GRADO DE TENTATIVA y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS TOXICAS A NIÑO, conforme a los numerales 1 y 4 del artículo 375 del Código Penal y 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes.

Esta es la base fáctica y jurídica, sobre la cual versó el debate contradictorio de las partes, constituyendo para el Tribunal, el “thema decidendum” en la presente causa. Así se declara.

III
HECHOS QUE
EL TRIBUNAL ESTIMA PROBADOS

El Tribunal estima suficientemente acreditado en autos que el día 12 de octubre de 2004, en horas de la tarde el ciudadano ROBERTO DE JESÚS CÁRDENAS invitó al niño JESÚS EDUARDO PERNÍA MATOS (5 años) a un rancho ocupado por el primero de los mencionados, en el sector Padre Granados, parta alta, en Santa Cruz de Mora, Estado Mérida, y obligó al niño a ingerir bebida alcohólica (miche) en varias oportunidades, luego de lo cual, desvistió al niño, lo llevó a la cama, colocando su pene en el ano, restregándoselo en la zona anal del niño.

IV
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la Audiencia Oral y Pública de Juicio, fueron realizadas las pruebas admitidas con los resultados siguientes:

TESTIFICALES y EXHIBICIÓN DE OBJETOS Y DOCUMENTOS A LOS DECLARANTES

1) Declaración del funcionario policial (PM) RONDÓN LUIS ARCANGEL, quien señaló:

“Nosotros nos encontrábamos de patrullaje en Santa Cruz de Mora, a eso de las 8 y 25 de la noche recibimos una llamada una llamada para que fuéramos al sector Padre Granados, donde presuntamente había ocurrido una violación. Llegamos hasta la residencia de la ciudadana Liliana Matos (progenitora del niño). Entramos a la residencia nos entrevistamos con la ciudadana y ella nos contó que a eso de las seis de la tarde el niño se le había perdido, (que estaba jugando con unos compañeritos) que había llegado Jesús Cárdenas, lo había llamado, lo había llevado con él; que al rato llegó el niño desnudo a la casa, con golpes en la cara, en estado de ebriedad. Nosotros vimos al niño, estaba el estado de Shock, no puedo dar la explicación científica pero así lo vimos todo dormido. Fuimos a la casa del señor Jesús Cárdenas, subimos y encontramos al señor Cárdenas (en el rancho) y él dijo que el niño había estado allá. Empezamos a revisar (con permiso del señor Cárdenas, que nos autorizó a pasar) y encontramos unos zapatos negros del niño y un short del niño, según la madre; lo detuvimos. Yo fui a la casa del señor Cárdenas con los funcionarios policiales Distinguido Elizabeth Moreno, Agente Dayana Peña, Cabo 1° Freddy Molina, cuando llegamos él estaba en la parte de afuera, estaba en estado de ebriedad. Los zapatos hallados eran negros (reconoció los zapatos que le exhibió en la sala de debates, el representante fiscal), de cuero; el short, era de tela. En el interior de la vivienda había una botella de licor (no tenía nada practicamente) y el señor tenía aliento etílico, la botella era nueva.

2) Declaración de la ciudadana DORA HILDA ESCALANTE, quien expresó:

“Yo en ese momento iba llegando a la casa donde vive mi hija (Liliana) vi a mi hija angustiada, ella me dice que parece que al niño se lo había llevado el señor y le había dado aguardiente. Yo agarro al niño, lo huelo y olía a aguardiente. Y yo bajé a poner la denuncia y después subió la policía. El niño estaba en la cama acostadito, estaba desnudo; el niño estaba rascado. Yo llegué a la casa como a las siete de la noche. El niño tenía un ojo morado como de un golpe”.

3) Declaración de la ciudadana LILIANA ESCALANTE MATOS, quien expuso:

“El niño bajaba para la casa, bajaba desnudo. Yo le pregunté ¿Qué pasó? No me dijo nada. Bajé y le pregunté al niño: ¿Papito qué pasó? Y me dijo: me duele la cabeza, él me dijo que Cárdenas se había sacado el pájaro y se lo había restregado en el culo. Cuando yo subí, estaba el señor Cárdenas en interiores y estaba como asustado, le sentí olor a alcohol. Vi en su casa los zapatos del niño, que son como de preescolar (se le exhibió los zapatos y los reconoció como los de su hijo). En la casa del señor Cárdenas, estaban los zapatos y el short”.

4) Declaración de la víctima (Se omite su identidad en razón de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), quien expuso:

“Subía Cárdenas, me llevó pa´rriba, me dio miche y me cogió”.
El Fiscal interrogó: ¿Estaba vestido o desnudo? Cárdenas Me cogió me lo puso por detrás me dolía. ¿Dónde estaba el miche? Abajo dentro de una botella. El me agarraba por la boca y me daba mucho. Me acostó en la cama, me cogió, me hacia así (hizo el gesto de jineteo).

5) Médico Forense Jesús Armando Ovalles Lobo, quien expuso:
“Para ese día 13-10-2004, ya habían transcurrido el hecho. Supe por referencia de la madre que un señor se había llevado al niño a su casa, le dio miche y luego le quitó la ropa. Se le realizó el examen (ya había transcurrido tiempo) y el niño iba vestido, al examen físico, no se le encontraron lesiones aparentes, al examen ano – rectal, presentaba tono y esfínter sin desgarros aparentes”.
Las partes interrogaron: ¿Un niño de 5 años de edad está en capacidad de repeler el ataque de un apersona adulta? Contesto: No tiene capacidad ni psíquica ni física para repeler un ataque sexual. En estos casos el atacante no tiene necesidad de agarrarlo por la fuerza, pues puede seducirlo fácilmente; ¿a que horas le practico el examen? Contesto: A las 5:30 p.m del día 13-10-2004. ¿Qué le dijo el niño? Contesto: Que el Sr. Cárdenas lo llevó a la casa, le dio miche y lo desnudo. El juez preguntó: ¿existe la posibilidad de que haya la violación sexual sin la presencial de líquido seminal o espermático? Contesto: si, no hace falta eyaculación para que haya violación

6) Funcionario policial PM: Freddy Molina, quien manifestó:

“Para la oportunidad yo era el conductor de la unidad, se nos informó de un presunto hecho (un menor involucrado) y fuimos al sitio, ya que la abuelita (Sr. Dora Hilda), fue a notificar a la policía que su menor niño había llegado a su casa ebrio, mojado y desnudo. Subimos a indagar, llegamos hasta la casa de la ciudadana Dora Hilda y yo me quede en la patrulla, los funcionarios fuimos y mientras que yo me quede en la patrulla (guardando seguridad) los demás suben a la casa del agresor. A los 40 minutos ellos regresan a la unidad con un ciudadano y lo trasladamos al comando. Se llevó al menor al hospital (olía a alcohol el niño y se veía desequilibrado). Yo estaba como a 100 mts. Del sitio de donde bajaron al sospechoso yo no vi lo que paso arriba porque estaba en la unidad y la zona es boscosa. Lo que si vi es que para allá no sube casi gente, el sospechoso se encontraba como bajo los efectos del alcohol, pues así lo vi cuando lo metieron en la patrulla. Recuerdo que los funcionarios traían como evidencias unos zapatos negros y un short”.

7) Declaración de la funcionaria policial PM Moreno Pérez Elizabeth quien expuso:

“El día 12-10-2004, estábamos de patrullaje en la unidad P142, los funcionarios Freddy Molina (conductor) Luis Rondón, otro y yo, nos llamaron por radio para ir al sector padre granados, fuimos a a casa de la ciudadana Liliana Matos, vimos al niño acostado, nos dijo que el Sr. Roberto Cárdenas había intentado violar al niño y lo había golpeado, llegamos a la casa del Sr. Roberto Cárdenas el ciudadano estaba afuera en ropa interior, el nos invitó a que entráramos. Yo me quede afuera, vi unos zapatos de niño, mis compañeros sacaron al Sr. Quien vestía un jeans, botas y camisa y llevamos al niño al hospital”

Fue preguntada por las partes: ¿vio al niño en la cama? Si, estaba completamente desnudo y con un golpe en la parte derecha de la cara, tenia olor a alcohol, el lo que decía era que Cárdenas le había quitado la ropa. Fuimos a la casa del Sr. Cárdenas estaba afuera en interiores, estaba desnudo y ebrio. El C/2 Luis Rondón dialogó con él y el Sr. Cárdenas los invito a pasar. Había un short unas botas negras de bebe. Se le exhibieron los zapatos y manifestó: si, son los zapatos, así tal cual. ¿Hubo testigos del hecho? No, ese sector es solo. La patrulla se quedó abajo, cerca de la casa de la Sra. Liliana, no llegó a la casa. Yo me quede afuera de la vivienda, el los dejó pasar. No había testigos por la hora y el clima. El estaba afuera y la puerta estaba abierta. El niño dijo que le había pasado Cárdenas el huevo por su culito. Yo vi un golpe en la cara. En cuanto al golpe el niño mencionaba a Cárdenas.

8) Declaración de la Funcionario Policial PM Lucelys Peña Dayana:

“Ese día aproximadamente a las 8:20 estábamos de patrullaje (P142), nos avisaron que un ciudadano había violado a un niño en la parcela Padre Granados: llegamos a la casa de la señora Liliana Matos, ella nos informó que un ciudadano de nombre Cárdenas, se había llevado al niño y lo había violado. Nos señaló donde vivía el ciudadano. Llegamos, él estaba afuera. Él nos permitió entrar a la residencia, vimos unos zapatos de niño y el short (que estaba enlodado). El señor tenía aliento etílico. El niño presentaba aliento etílico, perdía el equilibrio y lo llevamos al hospital. El niño dijo que él estaba en la casa de pito, que se había salido de la casa y se había encontrado a Cárdenas y cuando llegaron arriba, Cárdenas lo había obligado a tomar miche y que Cárdenas se había sacado el huevo y se lo había restregado por el culo. Reconozco los zapatos que me mostraron, pues fueron los que conseguimos en la casa del señor Cárdenas, al short no se le veía el color porque estaba lleno de lodo”.

9) Declaración del funcionario (CICPC) JOSÉ ALFONSO ALARCÓN PEÑA quien realizara sendas experticias en la presente causa. Al efecto manifestó:

“Realicé una experticia de reconocimiento legal sobre objetos: Un par de zapatos talla 26, para niño, en fibra sintética, de color negro, con trenzas. También efectué experticia sobre una prenda íntima (interior) marca Leo, color azul, de uso masculino, específicamente de niño. Reconozco su contenido y firma (f. 10).

También efectué Inspección policial en el lugar de los hechos. Eso fue el día 13/12/2004 en compañía del funcionario Hugo Lino Verdy en el sector Padre Granados (parta alta) Santa Cruz de Mora, es un lugar donde se tiene acceso sólo por un camino de tierra, por una pendiente inclinada. La vivienda (rancho) es de tierra, las paredes son de estantillos de madera y láminas de zing. Igual el techo. La puerta es de zing. En su estructura tiene como tres metros cuadrados, la cual funge de habitación, el rancho está desprovisto de luz”.

10) Declaración del funcionario policial VERDY MÁRQUEZ HUGO LINO a quien se le exhibió la inspección (f. 13) y reconoció contenido y firma.
“Yo estaba de servicio en la sub delegación de Tovar, fui con el Inspector José Alarcón a una inspección en el sector Padre Granados (parte alta), llegamos al sitio y se hizo la inspección en un rancho pequeño, sin luz, de zing.

11) Declaración del acusado Roberto de Jesús Cárdenas, quien manifestó:

“Yo estaba durmiendo, acostado. A la primera que le abrí fue a la señora (a la mamá del niño. Y además yo no vi nada adentro de zapatos ni nada. Ni le di permiso a los señores de la Ley, a nadie le di permiso”

12) Careo (ordenado de oficio) entre el ciudadano ROBERTO DE JESÚS CÁRDENAS (acusado) y la funcionaria policial actuante DAYANA PEÑA. El acusado simplemente negó haberles dado permiso a los funcionarios para ingresar a su casa; mientras que la funcionaria policial sostuvo lo contrario, agregando que “Yo no tengo interés en este juicio. Usted tenía aliento etílico. Cómo le iba a abrir usted la puerta a alguien si se encontraba afuera y la puerta estaba abierta”.

V
DE LOS ALEGATOS Y CONCLUSIONES DE LAS PARTES

El representante fiscal en la oportunidad de su intervención final, manifestó al Tribunal que: 1) Claro está que no se le hizo examen toxicológico al niño, pero no era necesario someter al niño a esa tortura, pero los funcionarios actuantes apreciaron el él, olor a alcohol, que tambaleaba que no coordinaba al caminar. Y en esto coinciden con la víctima, pues el niño dijo que fue obligado a tomar licor por parte del Sr., Cárdenas. Esto coincide con que el acusado tenía para el momento aliento etílico. ¿Será que el niño es alcohólico? No, el niño fue obligado y dijo que el acusado le agarró la boca y le obligó a tomar miche. 2) La defensa dijo que faltó la penetración, pero el médico forense fue preciso en indicar que fue violación presunta, la defensa dijo que tenía que haber moretones en la víctima, pero el médico forense dijo que no necesariamente, además al niño lo bañaron. El niño dijo que el acusado se sacó el “pajaro”, lo llevó a la cama y se lo puso atrás y se movía. El acusado mintió: primero cuando dijo que estaba dormido; que el niño no estuvo ese día en su casa. Los funcionarios fueron contestes en que el señor estaba afuera, que vestía sólo un interior y que les permitió que pasaran. ¿Qué intención puede haber en la progenitora del niño, en la abuela para mentir y perjudicar al acusado? Ninguna dijo haber tenido problemas con el señor Cárdenas. 3) Tenemos la evidencia, los zapatos y el short, el acusado dijo que vivía sólo, entonces ¿de quien son los zapatos? Los hechos hablan por sí solos. Finalmente solicitó sentencia condenatoria.

Por su parte, la defensa señaló: 1) Que el artículo 137 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela expresa que toda autoridad usurpada es ineficaz. El debido proceso (artículo 49.1 Constitucional) se aplica a todas las actuaciones. En cuanto al allanamiento de recintos privados se requiere indudablemente la orden escrita del juez. Solicitó expresamente la nulidad de esa inspección o allanamiento en la cual se recabó ilegalmente las evidencias; 2) Los funcionarios que declararon son referenciales del hecho; 3) El niño pudo haber sido manipulado; 4) No se comprobaron los delitos: No hay suministro de alcohol, porque no apareció la botella. Ni la madre, ni los funcionarios son expertos y al no haber visto el hecho, no hay tal suministro; 5) No fue comprobada la violación presunta, porque para que haya tentativa. Hace falta conocimiento y dolo en el autor. Para el acceso carnal, hace falta penetración: no hubo violencia física, anal, carnal. El artículo 24 de la Constitución, señala que cuando haya dudas, se aplica la norma que más convenga al acusado.

VI
DE LA NULIDAD SOLICITADA POR LA DEFENSA

La defensa durante el debate alegó la nulidad del acta de allanamiento porque el acto se realizó sin contar con la debida orden judicial. Estima el tribunal, que el acta como tal, no fungió de prueba durante el debate. Ahora bien, en cuanto a su incidencia sobre la declaración de los funcionarios policiales ha de acotarse que estos manifestaron (en forma conteste) que el acusado les dio permiso para ingresar a su hogar. Ninguno de los funcionarios dijo en juicio haber registrado o inspeccionado el inmueble. La circunstancia de que los funcionarios hayan incautado evidencias en el referido inmueble es un hallazgo que se encuentra directamente vinculado con la aprehensión en flagrancia de que fue objeto el acusado en esa oportunidad. Tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional en decisión acerca del alcance de la actuación policial en materia de flagrancia, si se autoriza a un funcionario a detener a una persona en flagrancia ello autoriza también a asegurar las evidencias materiales encontradas (Sent. 2.580 del Tribunal Supremo de Justicia, sala Constitucional, fechada 11-12-2001. Ponente: Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO ACBRERA ROMERO).

De modo que no era imprescindible en el caso de autos, tal autorización judicial, pues la demora en su otorgamiento conspiraba contra la oportuna ocupación de la evidencia, y en este sentido, ello constituía una diligencia urgente de obligatorio cumplimiento por parte del órgano policial; actuación esta cuya base legal encuentra asidero en los artículos 284 del Código Orgánico Procesal Penal, y 15.2 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. No advirtió el tribunal violación de garantía constitucional alguna en perjuicio del imputado y del debido proceso, por ende, se declara sin lugar la solicitud de nulidad propuesta por la defensa. Así se declara.

VIII
DEL ANÁLISIS, COMPARACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Al analizar el contenido individual de las pruebas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que:

1) En cuanto a la declaración del funcionario policial (PM) RONDÓN LUIS ARCANGEL, aprecia el tribunal, que la misma se resume en que el referido funcionario se encontraba de patrullaje junto a los funcionarios: Distinguida Elizabeth Moreno; Agente Dayana Peña y Cabo 1° Freddy Molina, cuando recibieron una información vía radio, en la que se les indicó, que en el sector Padre Granados había ocurrido una presunta violación. Que luego de presentarse a la vivienda de la víctima (niño) fue informado por la madre de aquél, de que el niño cuando se encontraba jugando en las afueras de su casa, fue llevado por el señor Cárdenas, a la casa de éste último, llegando después el niño ebrio y con golpes en la cara. Manifestó el funcionario que observó como el niño (víctima) se encontraba desnudo, con signos de ebriedad. También manifestó que se trasladó junto a los citados funcionarios a la casa del señor Cárdenas, encontrándolo afuera y quien les dio permiso para ingresar al inmueble, donde encontraron un par de zapatos de niño y un short, igualmente de niño (evidencias físicas que constituyen prueba material en juicio). Este funcionario reconoció los zapatos que se le exhibieron en juicio como los mismos que la comisión encontró en la casa del acusado, el día de los hechos.
Al valorar esta declaración tiene presente el tribunal que el declarante, depuso en forma seria, indubitable y verosímil, pues fue coherente en su relato, no mostró interés personal alguno y su dicho resulta conteste con el de los demás funcionarios y testigos que declararon en juicio. Por tanto, se acoge la misma, pues si bien, es cierto que la actuación del funcionario fue ex post facto; no lo es menos que, el referido funcionario llegó a la casa de la víctima poco tiempo después del hecho (una hora a hora y media, aproximadamente) donde fue informado por los familiares de lo acontecido y en donde observó el estado de ebriedad en que se encontraba el niño (víctima), para lo cual no se requiere especiales conocimientos (perito) pues el sentido común bien permite apreciar si una persona está o no ebria; recuérdese que el funcionario afirmó haber visto al niño es estado de Shock; quizá la expresión no haya sido la más adecuada, pero eso no le resta fuerza a la idea que trató de expresar: que el niño estaba ebrio y ello explica que se encontrara aletargado. En lo que respecta a la colección de las evidencias (zapatos y short) se aprecia que coincide el funcionario con lo afirmado por la ciudadana Liliana Escalante Matos (madre de la víctima) quien reconoció los zapatos que le fueron exhibidos, como los de su hijo. Y esta circunstancia coincide con lo afirmado por la propia víctima (niño) quien manifestó que el acusado lo desnudó en su casa, lo que implica desvestir al niño, es decir, quitar las prendas que vestía (entre ellas short y zapatos). Así se declara.

2) En cuanto a la declaración de la ciudadana DORA HILDA ESCALANTE (abuela del niño víctima) encuentra el tribunal que si bien, no es una testigo presencial del hecho principal, acontecido en la vivienda ocupada por el acusado, no es menos cierto, que sí presenció en la casa de su hija, las condiciones en las cuales se encontraba el niño: dormido, completamente desnudo, con un golpe en la cara, y un detalle importante: el niño tenía aliento a alcohol, lo que unido a las circunstancias antes señaladas, permite colegir que en efecto, el niño estaba ebrio para el momento de llegar a su casa y así continuó hasta que fue llevado al hospital. Esta declaración que se presenta veraz y verosímil tiene respaldo en el dicho de los funcionarios policiales actuantes quienes también coincidieron con la testigo en cuanto a las condiciones en que se hallaba el niño poco después del hecho. Al no haber sido desvirtuada su declaración en juicio, se acoge y hace prueba de lo antes indicado. Así se declara.

3) En lo concerniente a la declaración de la ciudadana LILIANA ESCALANTE MATOS (madre del niño víctima) aprecia el tribunal que la testigo con sus propias palabras negó haber tenido problema anterior alguno con el acusado, al deponer lo hizo en forma concreta y sin vacilaciones que hicieran dudar de su dicho. En la objetividad de su declaración destaca que fue ella la primera persona que observó llegar a su hija a su casa y las condiciones en que venía (ebrio) tanto que la testigo refirió que el niño le llegó a manifestar que le dolía mucho la cabeza. Fue esta la persona a quien el niño -de acuerdo a las pruebas recibidas en el debate- le comunicó lo ocurrido: que el señor Cárdenas se había llevado al niño para su casa (rancho) le había obligado a tomar miche (le ponía la botella en la boca y le hacía beber); que el mismo señor Cárdenas una vez en su casa, y después de obligarlo a tomar miche, se había sacado el “pajaro” (refiriéndose al órgano sexual masculino del acusado) y se lo había restregado “en el culo” de la víctima); además señaló que le sintió olor al alcohol al niño, y haber observado inmediatamente después del hecho, en la casa del Señor Cárdenas los zapatos y el short de su hijo, víctima de autos. Al concatenar esta declaración con la aportada por la propia víctima, se potencia aún más la veracidad del dicho del menor; toda vez que la declaración de este último, concuerda con la ofrecida por su progenitora. Por tanto se acoge la misma, y permite a partir de ella –aunada a las demás pruebas recibidas en juicio- perfilar en este juzgador el convencimiento acerca de los hechos ocurridos en la casa del señor Cárdenas, el día 12/10/2004 y en los cuales funge como víctima, el niño hijo de la declarante. La circunstancia de que la declarante sea la madre del niño en mención no enerva la fuerza conviccional que se desprende de su relato, pues no existe norma alguna el Código Orgánico Procesal Penal que autorice desechar tal declaración por dicho motivo (parentesco). Por tanto, se acoge la misma.

4) En lo que respecta a la declaración de la víctima de autos (se omite su nombre por razones de Ley, vid. artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes) el tribunal tiene presente que se trata de un niño de apenas cinco años de edad, que presenta en su declaración un lenguaje coherente y entendible por la claridad de sus expresiones, que aun cuando hizo un uso parco del mismo, está impregnado del candor primocomulgante, propio de su edad (lo acredita el hecho de que cuando declaró lo hacía con un dejo de inocencia dibujado en su tímida sonrisa). En tal sentido manifestó concreta y puntualmente que “Subía Cárdenas, me llevó p´arriba, me dio miche y me cogió”. Al indagar las partes y el tribunal sobre el alcance de la expresión “me dio miche y me cogió” el niño precisó que el miche lo tenía Cárdenas en su casa dentro de una botella, que le agarraba la boca y le daba miche a beber y acto seguido lo acostó, lo desnudó y al explicar cómo lo cogió dijo que cuando ya estaba desnudo le colocó su pene por detrás (zona anal del niño) y lo representó sentado con un movimiento de caderas, de atrás hacía adelante. Esta declaración no fue desvirtuada en juicio, mediante la demostración de que el niño hubiera mentido en juicio. Esto da a entender al tribunal como ocurrieron los hechos: el señor Cárdenas previó al intento de acoplamiento sexual con el niño obligó a éste a ingerir alcohol, de la sustancia que tenía en una botella en su casa, luego lo desnudo, lo acostó y le colocó y restregó su pene, en la región anal del menor en movimientos reiterados y constantes como explicó la víctima en su declaración; solo que el acto de la penetración sexual no se consumó no por falta de oportunidad ni de resistencia de la víctima, sino debido al estado de ebriedad de ambos: víctima y victimario, lo cual es de presumir fundadamente, impidió tal consumación, aunque no su inicio que en autos aparece reflejado en actos ejecutivos inequívocos: dar licor, desnudar, acostar al niño, colocar y restregar el pene del acusado en la zona anal de la víctima; destinados al coito con la víctima. Así se declara.

5) En lo concerniente a la declaración del médico forense JESÚS ARMANDO OVALLES LOBO quien fuera en encargado de realizar examen a la víctima, éste declaró que “no encontré lesiones aparentes y que al examen ano rectal, presentaba tono y esfínter sin desgarros aparentes … un niño de cinco años no tiene capacidad ni psíquica, ni física para repeler un ataque sexual… no tiene necesidad de agarrarlo por la fuerza, pues puede seducirlo fácilmente”. De la declaración de este testigo calificado, extrae el tribunal que al no haber ciertamente lesión en la región anal en el cuerpo de la víctima, se descarta la penetración del miembro sexual del acusado en la víctima; pero ello, no excluye la posibilidad de que el acusado haya “restregado” su pene en la zona anal de la víctima. Acótese que no se trata de una violación consumada, sino tentada en donde el acto de restregar (como lo dijo la víctima) el pene en el ano, constituye un contacto sexual destinado a la intromisión del pene, y por tal un acto adecuado y siempre necesario para que se produzca el coito, independientemente de que el acto sexual se consuma o no, pues resulta evidente la existencia de un acto ejecutivo propio de la violación, revelador de la intención del agente en el hecho (cópula).

Al valorar esta prueba en relación al hecho imputado y su calificación jurídica: violación presunta (375 Código Penal) se tiene que señalar que la víctima es un menor de 12 años de edad: circunstancia ajena e independiente de que en el acto se haya ejercido y probado violencia física sobre la víctima; la víctima por su edad y la circunstancia de haber sido obligado a ingerir licor no tenía capacidad de resistencia frente a su violador. De modo, que la violencia física no es una condición necesaria para que se produzca la violación presunta, conforme a la tipificación descrita en los numerales 1 y 4 del artículo 375 del Código Penal. Precisamente de allí su nomen iuris: violación presunta, esto es: el legislador iure de iure presume que hay violación (conminándolo con la misma pena) en el caso de que se produzca el acceso carnal con una persona que se halle en cualesquiera de las situaciones establecidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del señalado artículo; independientemente de que exista –como pudiera ocurrir, aunque no es el caso presente- consentimiento por parte de la víctima menor de 12 años. Así se declara.

6) En lo que respecta a la declaración del funcionario (PM) FREDDY MOLINA, el tribunal aprecia que a pesar de que este funcionario manifestó que no presenció la visita a la casa de la víctima, ni del acusado, pues se quedó en la patrulla resguardando la unidad; no es menos cierto que dijo haber observado cuando los otros funcionarios traían al acusado y las evidencias: zapatos negros y un short, amén de indicar el estado de ebriedad que presentaba el detenido (hoy acusado). Al adminicular esta declaración con la ofrecida por los restantes funcionarios policiales se aprecia su total contesticidad, lo que permite afirmar que este funcionario declaró conforme a la verdad, acogiéndose su dicho como prueba acerca de la materialidad de los hechos imputados. Así se declara.

7) En lo tocante a la declaración de la funcionaria policial (PM) MORENO PÉREZ ELIZABETH, la misma ofreció detalles al tribunal en la forma cómo se enteró junto a los otros funcionarios policiales del hecho (información vía radio); que fueron a la casa de la víctima y lo observaron (acostado, desnudo) que la madre del mismo, les dijo que el Sr. Roberto Cárdenas había intentado violar al niño y lo había golpeado; que fue junto a los otros funcionarios policiales a la casa del señor Roberto Cárdenas, quien estaba afuera en ropa interior, él los invitó a que entraran y vio unos zapatos del niño. Esta declaración aparece conteste con la de los funcionarios policiales Rondón Luis Arcángel, Freddy Molina y Peña Dayana, en lo que respecta al estado del niño (ebrio), la circunstancia de que la medre del niño les informó que el señor Cárdenas intentó violar a su hijo y le dio licor (miche), amén del hallazgo de prendas de vestir (zapatos y short) del niño en la casa del acusado el mismo día y poco después del hecho. Todo ello permite apreciar que la funcionaria declaró en forma veras y verosímil, y su dicho –aunado al de los restantes funcionarios policiales, víctima y su progenitora- permite colegir la materialidad de los delitos imputados. Así se declara.

8) En lo que respecta a la declaración de la funcionaria policial (PM) PEÑA DAYANA se observa que la misma es conteste también con los restantes funcionarios antes examinados, la cual indicó al tribunal el lugar del hecho: Parcela del sector Padre Granados en Santa Cruz de Mora, Estado Mérida; dijo también que la madre de la víctima les indicó que el señor Roberto Cárdenas se había llevado al niño y lo había violado. Coincide esta funcionaria con el resto de la comisión, al señalar que observó al acusado fuera de su casa, desnudo y que el mismo les permitió el ingreso a la vivienda en donde encontraron unos zapatos del niño y el short (que estaba enlodado) y que el acusado tenía aliento etílico, así como también el niño (víctima). Esta funcionaria declaró que el niño (víctima) le había dicho que estaba afuera en la casa de pito, que se había salido de la casa y se había encontrado a Cárdenas y cuando llegaron arriba, Cárdenas lo había obligado a tomar miche, Cárdenas se había sacado “el huevo” y se había restregado por el culo. Ha de destacarse que el tribunal ordenó de oficio un careo entre el acusado y esta funcionaria específicamente en lo relativo a donde se encontraba el acusado al momento de llegar la comisión policial a su casa, resultando que la funcionaria si dio razón fundada de su dicho, mientras que el acusado no, razón pro la cual se acoge la versión de la funcionaria policial. Este dicho dada su contesticidad, coherencia y verosimilitud le merece fe al tribunal y hace prueba de la materialidad de los hechos imputados al acusado. Así se declara.

9) En lo que toca a la declaración del funcionario (CICPC) JOSÉ ALFONSO ALARCÓN PEÑA, observa el tribunal que el funcionario en mención, reconoció el contenido y firma de los informes de experticias por él elaborados, manifestando haber realizado un reconocimiento legal sobre un par de zapatos, de color negro, talla 26, para niño, de material sintético, con trenzas, y una prenda íntima (interior) pertenecientes a la víctima según el dicho de los testigos y funcionarios policiales actuantes ya examinados. Dicho funcionario –en compañía de Hugo Lino Verdy, funcionario (PM)- realizó inspección policial en el lugar de los hechos: sector Padre Granados (parte alta) Santa Cruz de Mora, con ocasión de la cual dijo que se trataba de un rancho de tierra con puerta, paredes y techo de zing, con un área de tres metros cuadrados y desprovisto de luz. La declaración de este experto concuerda con lo señalado por los funcionarios policiales en relación a las características de la casa del acusado y de la madre de la víctima. De esta manera quedó fehacientemente probada la existencia de tales viviendas, entre ellos el del acusado donde se señala ocurrieron los hechos. Así se declara.

10) Declaración del funcionario VERDY MÁRQUEZ HUGO LINO quien manifestó haber realizado las inspecciones oculares en la casa del menor y del acusado en el sector Padre Granados en Santa Cruz de Mora, junto al funcionario CICPC José Alfonso Alarcón Sánchez, inspecciones que reconoció en su contenido y firma. Su relato coincidió en la descripción de los referidos inmuebles con el dicho del funcionario antes mencionado, razón por la cual y por idénticas razones se acoge su declaración. Así se declara.

Las pruebas analizadas fueron suficientes para este juzgador dar por demostrado que el día 24/12/2004 en horas de la tarde (6 A 7 aproximadamente) el ciudadano ROBERTO DE JESÚS CÁRDENAS llevó al menor víctima de autos, hasta su casa de habitación (rancho) donde le obligó a tomar licor (miche) en repetidas oportunidades y luego lo desnudó, lo llevó a la cama y colocó su pene en la región anal del niño al tiempo de realizar movimientos típicos de una relación sexual, la cual no se consumó presume el tribunal por el estado de ebriedad tanto de la víctima como de su violador.

IX
De la Tipicidad y Responsabilidad Penal

La conducta del acusado subsume en las acciones descritas en los tipos penales de VIOLACIÓN PRESUNTA (I. Por haber sido cometida en la persona de un niño menor de 12 años, quien no estaba en capacidad de resistir tal agresión sexual debido a su edad 05 años) y a la ingesta de bebida alcohólica (medios fraudulentos), y SUMINISTRO DE SUSTANCIA TOXICA (LICOR) A LA VÍCTIMA (NIÑO) previstos en los artículos 375, numerales 1 y 4 del Código Penal; y 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes.

Hecho en el cual, como quedó demostrado concurre las circunstancias agravantes siguientes: El agente obró sobreseguro al suministrarle alcohol a su víctima; hubo superioridad de fuerzas del acusado respecto a la víctima (5 años) y el hecho fue ejecutado en despoblado. (Vid: numerales 1, 8 y 12 del artículo 77 del Código Penal), amén de la agravante genérica de ser niño la víctima (artículo 217 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

En cuanto a la responsabilidad penal del acusado, el mismo no es inimputable y no se demostró circunstancia o supuesto alguno susceptible de excluir la antijuridicidad del hecho (causas de justificación), lo cual refuerza la tesis de culpabilidad del acusado a título de dolo. Toda vez que el mismo, obró con conciencia y voluntad de querer realizar tal conducta, tal como se analizó en la parte motiva; lo que en suma permite legalmente hacerlo responsable de los hechos objeto del debate. Y así se declara.

X
PENALIDAD

El delito de violación presunta se halla conminado con pena de cinco a diez años de presidio, su término medio es siete años y seis meses; a ello se suma un año (circunstancia agravante prevista en el artículo 217 LOPNA, da un sub producto de ocho años y seis meses. A esto se resta la mitad en razón de la tentativa prevista en el artículo 82 del Código Penal, resultando: cuatro años y tres meses de presidio.

Debido al concurso de delitos entre la violación presunta y el suministro de sustancia nociva (alcohol) ha de sumarse a la pena del delito principal dos terceras partes (2/3) de la pena correspondiente al segundo delito señalado. Al efecto, se tomó su término medio (1 año y 3 meses de prisión) que convertido en presidio es igual a siete meses y quince días, cuyos dos tercios es igual a cinco meses de presidio. Esto da un total de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO. Así se declara.

Igualmente se ordena la devolución de las evidencias (zapatos y short) a la representante legal de la víctima, pues quedó demostrado que tales objetos pertenecen a la víctima; tal como se dispone en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

XI
FUNDAMENTO JURÍDICO

La presente decisión tiene por fundamento jurídico los Artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional Vigente y los Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 22, 210, 361, 362, 364, 365 y 367 COPP. Y los Artículos 37, 61, numeral 1 y 4 del artículo 375 del Código Penal; 217 y 364 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

XII
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas este Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY decide: Primero: Se declara sin lugar la nulidad opuesta por la defensa; Segundo: Condena al Ciudadano ROBERTO DE JESÚS CÁRDENAS (identificado en autos) a cumplir la pena de CUATRO AÑOS y OCHO MESES DE PRESIDIO, como autor voluntario y penalmente responsable de los delitos de VIOLANCIÓN PRESUNTA EN GRADO DE TENTATIVA y SUMINISTRO DE SUSTANCIA TÓXICA (Alcohol etílico) A NIÑO, Conforme a los numerales 1 Y 4 del artículo 375 del Código Penal y 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes. Pena esta que vence tentativamente el día cuatro de diciembre de dos mil nueve (04/12/2009) y que deberá ser cumplida en el Centro Penitenciario Los Andes, con sede en san Juan de Lagunillas Estado Mérida, hasta que el Tribunal de Ejecución, fije el lugar de cumplimiento definitivo de la condena. Tercero: Impone al ciudadano ROBERTO DE JESÚS CÁRDENAS las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal: 1º Interdicción civil durante el tiempo de la condena; 2° Inhabilitación política mientras dure la pena; y 3° La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine. Cuarto: No se condena en costas al acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que respecta a la gratuidad del servicio de administración de justicia; Quinto: El acusado de autos, continuará privado de su libertad, y en tal condición se mantendrá en el Internado Judicial Los Andes, hasta que el Tribunal de Ejecución resuelva lo conducente; Sexto: Se ordena la devolución de los objetos materiales incautados (short y zapatos ocupados en la causa) a la representante legal de la víctima de autos, ciudadana ESCALANTE MATOS LILIANA. Séptimo: Una vez firme el presente fallo, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a los siguientes organismos públicos: Dirección de Antecedentes Penales del Ministerio de Interior y Justicia; Consejo Nacional Electoral; y Oficina Nacional de Identificación y Extranjería.

Dada, firmada, sellada y publicada en el despacho del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Mérida, a los veintidós días del mes de abril de dos mil cinco (22/04/2005). En virtud de que la presente decisión se publica fuera del lapso legal, en razón de la realización de otros juicios ante este Tribunal se ordena la notificación de las partes. Diarícese, publíquese. Cúmplase.

EL JUEZ DE JUICIO No. 2

ABG. JOSÉ GREGORIO VILORIA OCHOA

LA SECRETARIA:

ABG. MERA MANY MORENO

En fecha______________ se cumplió con lo ordenado mediante boletas de notificación Nos:______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________, conste. Sria.-