REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA 194º y 146º Vista la solicitud de medida cautelar innominada incoada por diligencia de fecha 31 de marzo de 2005, en el juicio que por Acción Confesoria incoara el ciudadano YHAMIR ALEXANDER FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.463.781, Comerciante, con Domicilio en Mérida y hábil, representada por el abogado ejercicio Asdrúbal Gil Contreras, de la misma nacionalidad y domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 8.029.810, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.696 y hábil, este Tribunal decide acerca de la procedencia o no de esta medida, en los términos siguientes: DE LA SOLICITUD Y SUS FUNDAMENTOS El peticionante de la medida alega: “Que el derecho de cual alega mi representado es titular, lo está demostrando con documento público lo cual hace ver como una prueba que constituye presunción grave del derecho reclamado como lo es el derecho servidumbre de paso que le fuera dado al inmueble sirviente por titulo anterior como señala el legislador y como esta (sic) demostrado en el expediente es por lo que solicito a este honorable tribunal se decrete a favor de mi representado una medida cautelar innominada. Como lo señala el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil parágrafo primero que de AUTORIZACIÓN de paso para la propiedad de mi representado como lo establecieron en un principio en el titulo registrado donde nació la servidumbre. En la presente causa se cumple los parámetros exigidos en la norma citada. El legislador ha diseñado un conjunto de disposiciones preventivas que pueden tener como finalidad la tutela de un derecho, con la negativa de paso así el terreno propiedad de mí representado se esta causando un daño difícil de reparar y es un daño continuo que es lo que en doctrina se le llama fumus boni iuris y el retardo en la solución jurídica que pone en peligro los derechos que mi representado tiene sobre el lote de terreno de sus propiedad que es el derecho a su uso y disfrute limitado por la negativa de paso del demandado. El derecho de mi representado protegido constitucionalmente en el artículo 115 de nuestra constitución. que es lo que en doctrina se llama periculum in mora (sic) cuanto se tiene que esperar para ser uso de un derecho protegido constitucionalmente por esta causa es menester la tutela jurídica consagrada constitucionalmente el derecho a petición y al justo y debido proceso y pedir la tutela jurídica de los derechos. Igualmente en la presente hay (sic) causa esta (sic) demostrado el peligro a daño de lesión o le que la doctrina denomina periculum un damni. Por lo antes expuesto es que solicito la medida innominada de que se autorice el paso a la propiedad de mi representado por la propiedad del demandado que es el fundo sirviente.” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR 1.- Como se estableciera en decisión de este Tribunal referente a la solicitud realizada por la parte actora de medida cautelar de secuestro, nuestro legislador, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estableció unos requisitos para la procedencia de cualquier medida cautelar, preventiva y/o anticipativa según el caso, sean éstas típicas o nominadas, innominadas o complementarias, conocidos como: periculum in mora o peligro eminente en quede ilusoria las resultas del proceso y fumus boni iure prueba de ese riesgo o peligro, pudiendo ser hasta una presunción, y en caso de la medidas innominadas, el periculum in damni, peligro de riesgo de daño eminente, al efecto el artículo prevé: “Art. 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Destacado de la Juez) Como puede apreciarse de la norma in comento se desprende que la ley exige que el Juez sólo puede decretar cualquier medida peticionada cuando se cumpla con los extremos exigidos en ella, de aquí que en primer término, existe una carga para el solicitante de la medida cautelar, de que indique al Juez cuales son las causas fácticas de donde se desprende el riesgo de quede ilusoria las resultas del proceso, y de acompañar cualquier medio probatorio, donde dimane por lo menos ese riesgo y el buen derecho, ya que este segundo requisito, arropa dos a su vez: la prueba del riesgo o peligro en sí, y el del buen derecho, este último dimana en algunas ocasiones por lo general del mismo titulo, pero el peligro de riesgo no. Así lo ha establecido nuestro máximo Tribunal en forma inveterada, por ejemplo, sentencia de nuestro Máximo Tribunal, en Sala de Casación Civil de fecha 27 de julio de 2004, ponente Dr. Tulio Álvarez Toledo: “…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que le sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”. (Destacado de quien decide) En el caso de las medidas innominadas el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, establece en primer lugar estricta sujeción a los requisitos exigidos en el artículo 585, requiriendo además otro, como se comentara al principio de este capítulo, como lo es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves a la otra, conocido como periculum in damni. Por ello, el Juez, debe ser celoso en analizar y estudiar si están llenos estos supuestos, debiendo negar la medida que no llene estos requisitos concurrentes de procedencia o por lo contrario, decretarla si estos están cumplidos. Estos requisitos de procedencias, son vinculante para cualquier tipo de medida, como la presente, la cual además de estas causales genéricas de procedencia, debe cumplir con las propias o taxativamente señalada en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem. Así lo ha establecido en forma inveterada la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, por ejemplo el Dr. Enríquez La Roche, expone: “El riesgo de infructuosidad es consecuencial a la medida de secuestro, como en toda medida preventiva, y el juez no puede excusar su determinación en juicio de mera verosimilitud que hace en sede cautelar (cfr abajo CSJ, Sent. 8-12.81). Por ello señala el artículo 585 que las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del buen derecho que se reclama”. (Destacado de quien decide) Ahora bien, en la diligencia contentiva de solicitud de medida, el actor peticionante de la misma, no indica en forma alguna cual es el hecho fáctico que constituye el riesgo de quede ilusoria las resultas del proceso, y no se desprende a criterio de quien decide, del documento público donde se creó la servidumbre de paso, la cual, es objeto de la pretensión en la demanda. De ese documento, como se indicara antes en este fallo, se desprende el buen derecho, más no el riesgo de ilusoriedad, que dicho de paso, el actor peticionante no alega en que consiste, ya que el paso en sí o su supuesta negativa, es el objeto de la pretensión en la demanda, por ello no está lleno ni el periculum in mora ni el fumus boni iure, y así se decide. De otro lado, si bien es cierto que la tutela jurídica efectiva, es una institución de derecho, establecida por el legislador a favor de cualquier ciudadano, y que ésta no se agota con la introducción de la demanda y la pretensión o pretensiones establecidas en ella, sino que comprende todo el campo de incidencias que dentro de un proceso pueden suceder, dentro de las cuales está lo referente a las medidas cautelares, pero no por ello, se puede pasar por encima de los requisitos exigidos por nuestro legislador para la procedencia de éstas, ya que estos requisitos son lo que tutelan estos derechos y, forman parte del debido proceso, el cual es para todas las partes involucradas en el mismo, no para una sola de ellas. De aquí, que constituye una interpretación errónea del solicitante, que el periculum in mora, está establecido en el artículo 115 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, ya esto es una hipótesis distinta a la hipótesis abstractamente consagrada en la norma constitucional, ya que ésta lo que prevé es el derecho de propiedad, su uso y disfrute, además de las restricciones legales a este derecho. Por ello, no están llenos los elementos concurrentes exigidos por el artículo 585 eiusdem, para que proceda ninguna medida y menos la medida innominada peticionada, además de no existir el peligro de causarse un daño inminente y así se decide. Es de aclarar, que en el presente caso no es aplicable lo establecido en el artículo 601 en su encabezamiento, ya que este sólo puede aplicarse cuando cumplido con el primer requisito del artículo 585, la prueba sea deficiente, y aplicarlo sería incurrir en un error de juzgamiento, conocido como falsa aplicación, al aplicar dicha norma a una situación de hecho distinta a la establecida en ella. DISPOSTIVO En mérito de las consideraciones anteriores, es que este Juzgado Segundo de Los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar innominada peticionada por el abogado Asdrubal Gil, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano YHAMIR ALEXANDER FERNÁNDEZ, ambos plenamente identificado al inicio, en diligencia de fecha 31 de marzo de 2005. Por cuanto la presente decisión salió fuera del lapso establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a la aparte peticionante en su domicilio procesal indicado en su libelo de demanda. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los ocho días del mes de Abril de 2005. - LA JUEZ PROVISORIO, Abg. RORAIMA SOLANGE MÉNDEZ DE M.- EL SECRETARIO Abg. JESÚS ALBERTO MONSALVE.-