REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 11 de Enero de 2005
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000568
ASUNTO : LP01-R-2004-000283

PONENTE: DR. PEDRO RAFAEL MÉNDEZ LABRADOR

MOTIVO: Apelación interpuesta por el Abogado, OSCAR RAMON SOSA ROJAS, procediendo con el carácter de Defensor Judicial del ciudadano MAURO CAMACHO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 08-09-2004, que decretó la Calificación de Aprehensión en Flagrancia y ordeno la aplicación de una Medida Judicial Privativa de Libertad.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

Estando dentro de la oportunidad legal, a la cual se refiere el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente apela de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 03, de fecha 08-09-2004, que calificó la aprehensión en flagrancia del imputado y decretó la privación judicial preventiva de libertad.
En primer término, denuncia el recurrente, que la Fiscalía puso a disposición del Tribunal de Control No. 03, del Circuito Judicial Penal, a su defendido refiriéndose al artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, observando la defensa que tal supuesto no se cumplió, por cuanto el artículo precitado, claramente establece que el imputado deberá ser presentado a mas tardar en el lapso de 12 horas, luego de la aprehensión, y en el caso en cuestión su representado fue presentado a las 48 horas siguientes, indicando el recurrente que evidentemente se violentó el debido proceso.
En tal sentido, señala el recurrente, que basándose en el hecho de la violación del debido proceso comentada anteriormente, mal podría decretarse la calificación de aprehensión en flagrancia, puesto que erróneamente se continuaría vulnerando el debido proceso a su defendido, mas sin embargo el Tribunal a quo, así la calificó, sin tomar en consideración que no existían suficientes indicios o elementos de convicción para estimar que su representado es el autor de la comisión del hecho punible denunciado.
Con base a lo anterior, señala el recurrente, que en virtud de no existir suficientes elementos de convicción para calificar la flagrancia, imperfectamente puede acordarse la aplicación del procedimiento abreviado, por la comisión del delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consecuencia el recurrente rechaza el procedimiento acordado por el Tribunal A quo, y solicita sea declarado sin lugar.
En otro orden de ideas, denuncia el recurrente, que la experticia realizada a la presunta droga, así como el examen toxológico en vivo, constituyen un medio de prueba, y al ser considerada un medio probatorio, debe ser permitida la presencia física de las partes, a fin de realizar las observaciones y reclamos que consideren necesarios, señala el recurrente que la defensa no estuvo presente en la evacuación de misma, en consecuencia se violó el principio de contradicción, puesto que en ningún momento a su defendido se le tomó muestra de orina y tampoco le hicieron el raspado de dedos, constituyendo tal hecho una duda razonable, debiendo en tal caso la duda favorecer a su defendido, en consecuencia, solicita el recurrente que sea declarada la nulidad de la prueba toxologica, así como de la experticia botánica.
Continúa indicando el recurrente, que durante el desarrollo de la audiencia de calificación de flagrancia, después de que la defensa explanó sus argumentos, el Tribunal A quo, le concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal, a manera de replica, lo cual es improcedente, no permitiéndole posteriormente a la defensa nuevamente el derecho de palabra, observando el recurrente que claramente se le violó el derecho a la igualdad a la defensa, y por tal motivo, nuevamente solicita el recurrente que sea declarada nula la audiencia de calificación de flagrancia.
Finalmente, solicita el recurrente, sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no existen en autos elementos de convicción, que efectivamente comprueben la materialización por parte de su representado en el delito que le imputa el Ministerio Público, no existe ningún peligro de fuga, puesto que su representado acreditó su ocupación y residencia fija ante el Tribunal, así como su carnet estudiantil, es por ello, que la defensa considera que no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber decretado tal medida privativa de libertad en perjuicio de su patrocinado, por lo explanado anteriormente, solicita muy respetuosamente, le sea acordada a su representado una medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto el mismo actualmente goza en la causa LK01-P-2000-000020, de una medida de las establecidas en el articulo 256 del COPP, mostrando un comportamiento ejemplar.

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

De conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del Lapso legal para realizar los alegatos por parte del Ministerio Publico al Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03, donde se calificó la aprehensión en flagrancia y se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad en perjuicio del ciudadano Mauro Camacho González.
En primer término en cuanto a la supuesta violación al debido proceso, señala la Representación Fiscal, que tal alegato argüido por la defensa es cierto en parte, por cuanto en efecto el articulo 130 del COPP, dice que deberá ser puesto a la orden del Tribunal de control dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión, y en el caso en marras, se realizó dentro de las 48 horas siguientes a la aprehensión, ahora bien, manifiesta la Fiscalía, que la Constitución es clara al establecer que los imputados deberán ser escuchados dentro del término de 48 horas siguientes a su aprehensión, en tal sentido no puede subordinarse este precepto constitucional a lo establecido en una norma de menor jerarquía, por lo tanto, tal violación al debido proceso no existió durante el desarrollo de la audiencia de Calificación de Flagrancia.
En cuanto a la presunta inexistencia de la flagrancia pretendida por la defensa, señala el Ministerio Público, que la defensa indicó que no existían suficientes elementos para calificar la flagrancia y que por ende, su representado no cometió delito alguno, en tal sentido, manifiesta la Representación Fiscal, que la flagrancia es una circunstancia de modo en la comisión de un determinado delito y que no guarda en principio ninguna relación con la existencia de elementos de convicción, aunado de que efectivamente si existen comprobadas circunstancias que tienden a hacer notar efectivamente la comisión del delito imputado por la Fiscalía, de manera pues indica la fiscalía que los alegatos de la defensa carecen de sustento por no ser reales.
Continúa contestando la Fiscalía, en cuanto a la pretendida nulidad de las pruebas llevadas a la causa por la Vindicta Pública, manifestando que la defensa yerra crasamente al argüir que existe nulidad de las probanzas señaladas en su escrito, por no ser controvertidas o controladas por ella, indicando la Fiscalía que tal control se realiza en una etapa procesal diferente a la preparatoria, la cual es la de juicio, por lo tanto, pedir la nulidad de tales pruebas resulta una verdadera incongruencia procesal.
Por otro lado, en lo referente al in dubio pro reo, señala el Ministerio Público, que la defensa trata de confundir la figura de la duda favorable la reo, con la de control y contradicción de la prueba, obviando que ambas son conocidas durante la fase de juicio, donde es el juez quien las analiza y valora todos los elementos traídos al proceso, por lo tanto, el alegato expuesto por la defensa en cuanto a este particular, debe ser desechado por no compadecerse a la verdad.
Finalmente, en cuanto a la aspirada medida cautelar solicitada, observa el Ministerio Público, que el recurrente pide a la vez que se revoque y se aplique una medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo estas figuras contradictorias, pues se excluyen recíprocamente entre si, aunado al hecho de que el imputado posee otra medida cautelar sustitutiva, acordada en la causa LK01-P-2000-000020, por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, demostrando esto a todas luces el comportamiento irregular del imputado, y que en definitiva no hace sino reafirmar el atinado convencimiento del criterio del juzgador.
En consecuencia, y a la luz de los razonamientos precedentes tanto de hecho como de derecho explanados, la Representación Fiscal, solicita ante esta Corte de Apelaciones, sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por la defensa.

MOTIVA

En relación a la primera denuncia interpuesta por el recurrente en el sentido de que el imputado no fue presentado dentro del plazo de doce horas ante el Juez de Control, sino que se hizo dentro del plazo de las cuarenta y ocho horas, con lo que se violó el debido proceso a su defendido al presentar dentro de dicho plazo la representación Fiscal, la presentación ante el Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal. Al respecto observa esta Corte que la razón no asiste al apelante, el artículo 130 se refiere a la etapa preparatoria es decir a la instrucción del expediente, por parte de los organismos de investigación, quienes tienen la obligación dentro del plazo de doce horas de hacer la respectiva participación a la Fiscalía del Ministerio Público, con la finalidad de que este en un plazo no mayor de veinticuatro horas lo presente ante el Juez de Control respectivo, una vez que haya sido aprehendido para ser oído, y que el Juez resuelva si le impone una medida detentiva, una cautelar o simplemente no le acuerda ninguna.
El artículo 44, ordinal N° 01 de la Constitución Nacional, cuando textualmente establece en su ordinal N° 01, que: "... Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos de que sea sorprendido infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...". En el presente caso el imputado fue sorprendido infraganti, en posesión y ocultamiento de la cantidad de sesenta y cuatro gramos con cuatrocientos miligramos (64,800 grms de restos vegetales, lo que la experticia dio como resultado que era cannabis sativa (marihuana), cantidad ésta superior a la permitida por lo establecido en el artículo 36 en la Ley Orgánica sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por lo tanto yerra el apelante al decir que se le violó a su defendido el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del COPP, ya que la constitución nacional como la piedra angular de la Leyes de la República priva sobre lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto esta denuncia se declara sin lugar y así se decide. Se dan por contestadas la primera y la segunda denuncia, que al final tratan sobre lo mismo.
Con respecto a la tercera denuncia en donde dice que su defendido no cometió delito alguno, que mal puede acordarse el procedimiento abreviado; olvida el defensor que su defendido fue sorprendido infraganti, cuando la comisión policial le encontró oculto dentro de una bolsa que tenía en sus manos la cantidad de (64,400 grms) de cannabis sativa (marihuana). Por lo tanto esta denuncia debe declararse sin lugar y así se decide.
Con respecto a la cuarta denuncia hecha por la defensa, yerra esta al decir que no concurrieron como parte a la experticia de la droga incautada, confundiendo el apelante, lo que es dejar constancia mediante Acta de la cantidad de droga incautada, su peso, olor, tipo de envoltura, tersura de la sustancia y otras circunstancias que se consideren pertinentes, a tal efecto el Juez de Control, procederá a citar a las partes, fijando lugar, día y hora, esto es lo que se conoce como el control de este medio de prueba, pues en la práctica lo que se lleva a efecto es una inspección ocular de la sustancia incautada y una prueba de orientación, que no constituye una experticia técnicamente hablando. Por lo tanto esta denuncia debe declararse sin lugar y así se decide.
En cuanto a la quinta denuncia en donde dice el apelante que no se practicó ninguna inspección ocular del sitio en donde le incautaron la droga al imputado, y que esto plantea una duda razonable por lo que es aplicable el indubio pro reo; se equivoca el apelante al decir que el hecho que no se hubiese practicado la inspección ocular del sitio en donde le incautaron la droga a su defendido, plantea una duda razonable, confundiendo la figura jurídica de la duda razonable, con la falta de una inspección ocular, la cual generalmente se practica en la etapa primigenia de la investigación, y el indubio reo procede es en la etapa del juicio oral y es producto del decantamiento del debate oral y público, por lo que esta denuncia debe declararse sin lugar y así se decide.
En cuando a la sexta denuncia hecha por la defensa de que no se le permitió a la defensa otro derecho de palabra una vez que había intervenido el Fiscal, nos encontramos que esto no es completamente cierto, ya que del Acta de Declaración de la Flagrancia, observamos que tanto el imputado, como su defensor intervinieron ampliamente y agotaron todos los argumentos que tenían para su defensa, y el Juez como director del proceso consideró que estaba suficientemente debatido el punto controversial y por lo tanto dio por terminado el acto. Esta denuncia debe declararse sin lugar y así se decide.
En cuanto a la solicitud que hace el defensor de revocatoria de la medida de privación de libertad, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del COPP, con respecto a la solicitudes hechas en los numerales séptimo y octavo sobre la declaración de flagrancia y la sustitución de la medida de privación de libertad por una cautelar. En cuanto a la decisión por la que fue declara la aprehensión del imputado en situación flagrante, no comprende esta Alzada la duda que embarga al recurrente, pues claramente se evidencia que conforme a las condiciones de modo, lugar y tiempo, en como sucedieron los hechos y se produjo el decomiso de la marihuana, de la cual seta en posesión el imputado, las ocultaba en una bolsa, así como su inmediata aprehensión, estamos en presencia evidente de una flagrancia directa conforme al encabezamiento del artículo 248 del COPP y en cuanto a la medida cautelar sustituviva a la privación de libertad solicitada por el recurrente a favor del imputado, considera quienes aquí deciden que es totalmente improcedente, y por el contrario debe mantenerse la privación de libertad, tal y como fue decretada en la decisión de instancia, puesto que es proporcional al hecho imputado como lo es el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y como la pena a imponerse es entre los diez y veinte años de prisión, aunado a ello existe una presunción legal del peligro de fuga debido a la magnitud de la pena que pudiere llegar a imponerse, conforme a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, por lo tanto esta solicitud debe declararse sin lugar y así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado OSCAR RAMON SOSA ROJAS, en su carácter de defensor del imputado MAURO CAMACHO GONZALEZ, contra la decisión que fuera dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 03, de fecha 09 de septiembre del 2004, por considerar que hay flagrancia en el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,



DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ.
PRESIDENTE



DR. JOSÉ ALI PERNIA


DR. PEDRO RAFAEL MÉNDEZ LABRADOR.
PONENTE


LA SECRETARIA,



ABG. SIOLY CONTRERAS DE LOBO.
En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos.01 /05 y 02/05, a las partes y boleta de traslado N° 01/05.



LA SRIA.,
CONTRERAS DE LOBO.
ARCD/JAP/PRML/SCdeL.-