REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 2 de Febrero de 2005 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000263 ASUNTO : LP01-R-2004-000342 PONENTE: DR. PEDRO RAFAEL MENDEZ LABRADOR VISTOS: Subió el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada CLARA ORDOÑEZ DE CAÑAS, en su carácter de Defensor Público N° 8 y del ciudadano HILDAR FERNANDO BARLIZA, contra la decisión que fuera dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 29 de octubre del 2004, que realizó auto de ejecución de sentencia sin detenido. Recibidas como fueron las presentes actuaciones le correspondió la ponencia por distribución al doctor PEDRO RAFAEL MENDEZ LABRADOR. Siendo esta la oportunidad con respecto a la apelación interpuesta, esta Corte de Apelaciones observa: FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA La recurrente fundamenta su apelación en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 7, 25, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Indica el recurrente, que el Juzgador al equiparar la conducta de abuso sexual a niño con actos lascivos violentos, se excedió en el ámbito de su jurisdicción ya que tomo consideraciones no cuestionadas ni tratadas en el juicio oral y público y que con su proceder alteró el principio de la inmediación, solo posible para el Juez de Juicio. Así mismo indica la recurrente, que la fase de ejecución tiene que acogerse a lo concluido en la fase de juicio oral y que por ende le esta vedado al juez de ejecución modificar el fallo en perjuicio del penado, desatendiendo lo que concluyo en una sentencia definitiva y firme. Por tanto considera el recurrente que el auto de ejecución de sentencia sin detenido emitido por el Juzgador, le esta generando un gravamen irreparable para su defendido, por no poder optar al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previsto y sancionado en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal; resaltando el recurrente que si el legislador hubiere querido castigar con el postulado ya referido, hubiere incluido en la enumeración del precitado artículo el Abuso sexual a Niño. Concluye el recurrente, solicitando se declare la nulidad de la decisión recurrida y como consecuencia de ello se ordene la realización de un nuevo auto prescindiendo del vicio anotado. ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO La Representación Fiscal procede a dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Considera la Representación Fiscal que la decisión del Juez de Ejecución N° 1, atenta contra el principio de legalidad, en virtud de que este representa un límite para la aplicación de la Ley y el Juez encuentra perfectamente determinada sus funciones, pues lo que no dice el legislador no puede decirlo el intérprete; aunado a ello manifiesta el recurrente que mal puede expresar el juzgador que el abuso sexual a niño en el presente caso, corresponde a la misma conducta delictiva de los actos lascivos violentos. Explana la Fiscalía del Ministerio Público, que la recurrida no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto es contraria a las disposiciones legales establecidas en los Tratados, Acuerdos internacionales, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Código Orgánico Procesal Penal; y destaca que el encartado en autos fue sentenciado por el delito de Abuso sexual a niño, previsto en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, delito éste que no se encuentra dentro de las limitantes establecidas en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Concluye la vindicta pública solicitando sea declarada con lugar la apelación interpuesta por la defensa. FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN DE LA CORTE Analizada como ha sido la decisión apelada por la abogada CLARA ORDOÑES de CAÑAS, en su condición de defensora Pública, actuando en este acto en su carácter de Defensora del Ciudadano HILDAR FERNANDO BARLIZA, así como los argumentos expuestos por la abogada DUNIA LORENA BALZA MOLINA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliara de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, observa esta Corte de Apelaciones que la razón asiste a la recurrente, vista que la pena impuesta por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en el primer aparte de la PARTE DISPOSITIVA, en su punto Primero, condena al Ciudadano HILDAR FERNANDO BARLIZA a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DEL NIÑO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, y en ningún momento lo equipara con el delito de ACTOS LASIVOS VIOLENTOS, tal y como si lo hace el Juez de Ejecución N° 01 en el momento de aplicar la pena. De la revisión de las Actas Procesales, se establece que en la parte Dispositiva la Sentenciadora en su condición de Juez de Juicio N° 02, en el aparte PRIMERO: Condena al Ciudadano HILDAR FERNANDO BARLIZA a cumplir la pena de tres años de prisión por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 DE LA Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, con la agravante del artículo 217 del Código Penal, mas las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. En el presente caso el Tribunal de Ejecución, yerra al tratar de equiparar la conducta desplegada por el imputado de ABUSO SEXUAL DE NIÑO, con el de ACTOS LASIVOS VIOLENTOS, cuando de las Actas Procesales (folio 89) se desprende que la acusación Fiscal califica el hecho como ABUSO SEXUAL VIOLENTO, previsto y sancionado en encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente con el agravante del artículo 217 ejusdem y ordinales 2 y 8 del Código Penal, en este mismo sentido se pronuncia la representación Fiscal considerando que la decisión del Juez de Ejecución N° 01, atenta contra el principio de la legalidad, ya que en ningún momento el sentenciador de juicio, a solicitud del Fiscal fue de Abuso Sexual del Niño, y en ningún momento hizo cambio de calificación, y tampoco lo quiso equiparar el ABUSO SEXUAL DEL NIÑO con la conducta relacionada con los ACTOS LASIVOS VIOLENTOS, considerando la representación Fiscal que dicho penado fue sentenciado de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, delitos este que no se encuentra dentro de las limitaciones establecidas en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto considera igual que la defensa que lo procedente es beneficio de la Suspensión Condicional de la Pena. Considera quien aquí decide que la razón asiste tanto a la defensa del Ciudadano FERNANDO BARNIZA HILDAR, y por lo tanto el acto de equiparación con las limitaciones establecidas en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal son inaplicables en el presente caso, y lo que procede aplicando el principio de legalidad de la pena es la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA, por lo tanto se considera NULA la decisión recurrida y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada CLARA ORDOÑES DE CAÑAS, en su condición de Defensora Pública del Ciudadano HILDAR FERNANDO BARLIZA, en contra del Auto que fuera dictado por el Juez de Ejecución N°01 de este Circuito Judicial Penal de fecha 29 de octubre del 2004, estructurado como AUTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA SIN DETENIDO al equipararlo con ACTOS LASIVOS VIOLENTOS, QUE CAE DENTRO DE LA ESFERA del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo por esta razón optar al BENEFICIO DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, lo que le está acusando un gravamen irreparable al Ciudadano HILDAR FERNANDO BARLIZA, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño del Adolescente. ASI SE DECIDE. Publíquese, compúlsese, notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ PRESIDENTE DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING DR. PEDRO RAFAEL MENDEZ LABRADOR PONENTE LA SECRETARIA ABG. MARIA ALBERTINA SANTIAGO DE PEÑA En la misma fecha se libró boletas de notificación N° 97-05, 98-05. Sria. ARCD/DACE/PRML/MASdeP/agcb.-