TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 4 de Julio de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000204
ASUNTO : LP01-R-2005-000048

PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

APELANTES: ABGS. JESÚS GERARDO QUINTERO CARRERO y FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, abogados en ejercicio.

ACUSADO: JOSÉ MEDARDO ROJAS GARRIDO, Venezolano, nacido en fecha 15-07-55, de 50 años de edad, casado, albañil, domiciliado en San Rafael del Chama, vía El Morro, parte alta de la antena, casa sin número, Mérida Estado Mérida, hijo de Eladio Rojas y María Ignacia Garrido, titular de la cédula de identidad N° 8.013.206.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas CAROL LISSET PACHECO GUERRERO y TERESA DE JESÚS GUZMÁN VEGA, Fiscales adscritas a la Fiscalía Décima Cuarta de Proceso del Ministerio Público.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la defensa, contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que CONDENÓ al acusado JOSÉ MEDARDO ROJAS GARRIDO, a cumplir la pena de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por considerarlo autor en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en lo sucesivo LOPNA).

ANTECEDENTES DEL CASO

La presente causa se inició en fecha 20 de Enero del 2004 mediante orden de inició de investigación emanada de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, al tener conocimiento por denuncia formulada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana MARÍA MATILDE ZERPA ARAQUE, de la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen orden de las Familias, en agravio de su menor hija Vanesa del Carmen Zerpa. Practicadas las diligencias de investigación, el Ministerio Público procedió en fecha 26-03-2004 a presentar la acusación respectiva contra el prenombrado acusado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el Artículo 259 de la LOPNA. En fecha 02 de abril de 2004, el Tribunal de Control N° 05 al cual correspondió conocer la causa por distribución, fijó la audiencia preliminar que se llevó a efecto en fecha 24-05-2004 en la cual fue admitida en su totalidad la acusación fiscal así como las pruebas ofrecidas en ésta y se ordenó la apertura a juicio, decretándose medida privativa de libertad en contra del referido imputado. Una vez firme la decisión, se remitió la causa a juicio correspondiendo conocer de la misma al Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal. Constituido el Tribunal Mixto, se procedió a fijar la audiencia oral y reservada por tratarse la víctima de una menor de edad. Llegada su oportunidad en fecha 09 de febrero del corriente año, se celebró dicha audiencia y finalizada la misma el tribunal Mixto de juicio condenó al acusado por la comisión del ilícito penal por el cual acusó el Ministerio Público, publicando el texto íntegro de la sentencia en fecha 22 de febrero del 2005. Contra la misma fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado y una vez transcurrido el lapso de Ley se remitió el recurso a esta Corte de Apelaciones dándosele entrada en fecha 04-04-2005, correspondiendo al Dr. David Alejandro Cestari Ewing, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Así entonces, procedió esta Alzada conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP) a admitir el recurso interpuesto en la décima audiencia siguiente (29-04-2005), por cumplir con los requisitos exigidos para tal fin y se fijó la audiencia oral para el décimo día siguiente, celebrándose el 03-06-2005. Llegada su oportunidad se abrió el acto y estando presentes las partes, la defensa hizo una breve exposición de los alegatos esgrimidos en su interposición. Así entonces, estando dentro del lapso previsto en el Artículo 456 del COPP (décima audiencia) pasa de seguidas esta Alzada a dictar su fallo en los términos siguientes:

DECISIÓN RECURRIDA

Luego de analizadas cada una de las pruebas que fueron evacuadas en la audiencia de juicio oral, el Tribunal Mixto de Juicio, motiva la decisión en el capítulo titulado “Exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho”, con base a lo siguiente:

“Una vez analizadas las pruebas presentadas en el juicio oral y público seguido a José Medardo Rojas Garrido, según los criterios de la sana crítica y la subsiguiente concatenación de todas y cada una de ellas, se establece que el acusado José Medardo Rojas Garrido en reiteradas oportunidades abusó sexualmente de la niña /se omite nombre)erpa, que la besaba y tocaba, que le introdujo los dedos en el ano varias veces, que en una oportunidad le introdujo también en el ano un objeto duro, ya que el mismo era vecino de la familia de la niña y se introducía en esa residencia cuando la madre de los niños salía y los dejaba solos. Además se comprobó en el juicio que el acusado amenazaba a la víctima y a su hermanito con pegarles si decía lo que estaba sucediendo y aunado a ello les daba dinero para comprar el silencio de los niños”.

A tal conclusión arriba el Tribunal con base a lo siguiente:

“La anterior convicción se deriva de la declaración de la médico forense Cleny Elisa Hernández, quien en su exposición señaló que en el examen físico realizado a (se omite nombre), evidenció signos de violencia en la zona anal de la niña. Esta experto además indicó que había observado tres características, que juntas permiten establecer que se está en presencia de un abuso sexual, que las mismas eran: 1) la desaparición de las estrías o como ella lo definió “borramiento” de las estrías, 2) ano hipotónico. 3) el anillo dilatado.
La experta depuso que por esos signos concurrentes se evidenciaba que hubo violencia, que efectivamente (se omite nombre) fue abusada sexualmente, descartando que esas señales se derivaran de alguna patología de la niña (estreñimiento, hemorroides o incontinencia).
Este testimonio ilustró al Tribunal la forma cómo se hallaba el ano de la niña (se omite nombre)cuando fue evaluada, y fue de vital importancia en el juicio porque determinó inequívocamente que la víctima si había sido abusada sexualmente en la zona anal. Entiende el Tribunal que al existir signos físicos de agresión sexual en (se omite nombre), los cuales se observaron a través de una evaluación física, se concluye que efectivamente se consumó el abuso sexual en la niña.
En segundo lugar la médico forense refirió que por las características observadas en el ano de la víctima, si bien no se podía determinar la data del hecho, si se podía establecer que había sido abusada en esa zona de forma reiterada, que no había ocurrido una sola vez, y ello se adecua a lo manifestado por la niña en su declaración, al referirse que el acusado José Medardo Rojas Garrido siempre la tocaba, la besaba y le metía los dedos en su zona anal.
Además la médico forense estableció que los signos de violencia observados en el ano de la víctima los había originado la introducción de un objeto duro y romo, o el pene en erección. Esta situación se corroboró con el testimonio de la niña (se omite nombre), quien informó al Tribunal que el acusado le introducía los dedos en su ano y que en una oportunidad sintió que le metía algo duro. En tal sentido el testimonio de la doctora Cleny Hernández se toma por veraz en su totalidad ya que el mismo no fue desvirtuado en el desarrollo del debate.
A la determinación del abuso sexual sufrido por (se omite nombre) cuyas secuelas se reflejaron físicamente, se suma lo depuesto por la doctora Vitalia Yolanda Rincón, quien informó al Tribunal que evaluó psicológicamente a la niña (se omite nombre) a finales del mes de enero del año 2004, y que de igual manera evaluó al acusado José Medardo Rojas Garrido”.

Continúa el Tribunal el análisis de las pruebas, de la siguiente manera:

“En relación a la experticia hecha por la médico Vitalia Yolanda Rincón a la víctima, pudo conocer el Tribunal que la niña le narró a la profesional como acontecieron los hechos, que la niña le refirió que un adulto de nombre Medardo en reiteradas oportunidades la había besado, que la tocaba y le introducía los dedos en el ano. Además señaló la experta que la niña (se omite nombre) no inventó lo que narró, que tal situación no era producto de su imaginación, que fue una experiencia que vivió la niña, quien señaló a Medardo como la persona que le hacía todo eso.
La deposición de la experta Vitalia Yolanda Rincón corroboró que efectivamente la niña fue abusada sexualmente, ya que por medio de la evaluación psicológica se obtuvo más información sobre lo acontecido. Entiende el Tribunal que la niña (se omite nombre) narró en el momento de su evaluación que Medardo la tocaba, besaba y le introducía lo dedos en su ano, y ello significa que la niña confió en la persona que la estaba evaluando.
Aunado a lo anterior, la niña refirió a la experta que la persona que abusó de ella era Medardo, es decir, que señaló contundentemente que esa era la persona que en varias ocasiones la besaba, la tocaba y le introducía los dedos en su ano. Esto significa que la niña (se omite nombre) señaló directamente a su agresor, que no tenía la menor duda que José Medardo Rojas Garrido fue quien abuso de ella y que en definitiva fue la persona que le causó ese daño.
La experta Vitalia Yolanda Rincón expuso que la niña no mintió, que decía la verdad y que efectivamente había vivido esa experiencia. Considera el Tribunal que una de las finalidades del reconocimiento médico legal psicológico es la búsqueda de datos e información que por otros medios no se podrían obtener, que dicha evaluación tiene los mecanismos para advertir si el examinado miente, evade u oculta información, o si en definitiva dice la verdad. En el caso que nos ocupa la experta concluyó que la niña (se omite nombre) decía la verdad y en consecuencia que si había sido abusada.
Se concluye por medio del resultado del examen físico que en efecto la niña (se omite nombre) fue abusada sexualmente en reiteradas oportunidades en su zona anal, corroborando tal hecho el resultado de la evaluación psicológica, en el cual se estableció que la niña había vivido esa dolorosa experiencia ocasionada por el acusado José Medardo Rojas Garrido.
De igual manera la experta (se omite nombre) señaló que evaluó al acusado José Medardo Rojas Garrido, concluyendo que el mismo estaba en condiciones normales y carecía de enfermedades mentales, no obstante recalcó que las personas normales tienen mayor capacidad para mentir y para ocultar información. A este respecto, considera el Tribunal que obviamente se estaba en presencia de una persona con pleno uso de sus cualidades mentales, que sabía lo que había realizado y que por su afán de negar su responsabilidad en el hecho debatido, no informó a la experta en la evaluación todo lo que sabía, y ello con el objeto de no ser juzgado y finalmente sentenciado.
Por su parte la ciudadana María Matilde Zerpa Araque informó al Tribunal que conoció lo que le había ocurrido a su hija, en virtud de un examen de heces que se le efectuó en el hospital, el cual arrojó que la niña sufría de una enfermedad de transmisión sexual, por lo que procedió a revisar a la niña y ésta a su vez le confió la verdad, indicándole que Medardo varias veces la había tocado, besado e introducido los dedos en su ano.
En el juicio se estableció que por medio de los actos ejecutados por la ciudadana Maria Matilde Zerpa Araque, se conoció lo que le había ocurrido a (se omite nombre), ya que esta ciudadana hizo lo que toda madre en una situación similar haría, es decir, llevar a su hija al médico al observar que tenía dolor de espalda, para buscar la solución requerida.
Asimismo, la madre de la víctima informó que una vez que supo que su niña sufría una afección que no era propia de una “niña de 9 años de edad”, creció en ella la sospecha de una violación, por lo cual habló con Vanesa, quien le contó todo lo que le había ocurrido y le señaló que el autor de ese hecho era José Medardo Rojas Garrido. Las máximas de experiencia nos enseñan que para todo niño su figura fundamental es la madre, en quien encuentran el refugio y la seguridad en todo momento, llámense momentos de alegría o tristeza. Es lógico que (se omite nombre) contara a su mamá lo que le había sucedido, que encontrara más allá del apoyo y comprensión, el amor necesario para enfrentar la dura situación que estaba viviendo, que por su corta edad no sabía afrontar, y que sintiera la confianza suficiente para decirle que el causante de todo ello era el vecino y amigo de la familia José Medardo Rojas Garrido.
Es importante destacar que durante la declaración de la madre de la víctima, se conoció que cuando la misma se enteró que José Medardo Rojas Garrido había abusado de (se omite nombre), fue a enfrentarlo y a reclamarle su comportamiento, y el acusado le respondió que “solo por tocar no era violación”. La respuesta del acusado a la madre de la niña, evidencia que el mismo no se imaginó que su acción deplorable iba a trascender y que según su convencimiento no había violado a la niña. Entiende el Tribunal que la actitud del acusado reafirma su poco valor por la niñez y que no le importaba que se conociera lo que había perpetrado.
El testimonio de la ciudadana Maria Matilde Zerpa Araque fue fundamental en el juicio (por tratarse la víctima de una niña que para el momento que se conoció lo acontecido, tenía solamente 9 años de edad, lo que impedía que por si misma activara los mecanismos del Estado), ya que fue la persona que descubrió lo que le pasó a su hija y acogió la vía correcta, es decir, denunciar lo acontecido. Esta declaración se toma por veraz en su totalidad ya que no fue desvirtuada ni abatida en el juicio.
Asimismo, en el desarrollo del debate se escuchó la declaración del niño Argenis Javier Zerpa Zerpa, quien informó al Tribunal que Medardo iba a su casa cuando su mamá salía, que iba muchas veces, que observó que el acusado agarraba a Vanesa, que la sentaba en las piernas y le metía los dedos por detrás y que les daba dinero para que no hablaran.
En relación a lo depuesto por el hermano menor de (se omite nombre), entiende el Tribunal que de acuerdo a su capacidad para transmitir lo que conocía, el niño deseaba informar que José Medardo Rojas Garrido iba con frecuencia a su casa, aprovechando las ausencias de Maria Matilde Zerpa, y esto indica que hubo un testigo presencial que veía cuando el acusado entraba a su hogar en busca de su hermana, que con el pretexto de jugar al avioncito, la tocaba, la sentaba en las piernas e introducía sus manos por las zonas íntimas de la niña, que se valía de la inocencia de los niños y compraba el silencio de ambos dándoles dinero.
Considera el Tribunal que pese a la edad del niño Argenis Javier Zerpa Zerpa, el mismo sabía que lo que le estaba sucediendo a su hermana no era correcto, sabía que el comportamiento de José Medardo Rojas Garrido no era adecuado, por ello en una oportunidad quiso evitar el abuso golpeando con patadas al acusado para que soltara a su hermana, lo que indica que pese a su corta edad e inocencia deseaba que Medardo dejara en paz a Vanesa porque le hacía daño y esto como es natural los afectaba.
El niño señaló que Medardo iba con mucha frecuencia a la casa familiar cuando la madre de ambos no estaba, y ello se adecua a lo manifestado por la médico forense Cleny Hernández en relación a que el abuso sexual sufrido por (se omite nombre) fue reiterado, que sucedió varias veces, y es lógico pensar que si el acusado penetraba en esa vivienda con la frecuencia que el niño indicó, era porque había un móvil o causa que lo motivaba a ello, y esa razón no era otra que abusar de la niña sexualmente.
Por su parte la víctima (se omite nombre) depuso claramente que José Medardo Rojas Garrido había abusado de ella, que varias veces la besó en la boca, en el cuello y que un día lamió su vagina, que en una oportunidad la llevó a la casa, le bajó las pantaletas y le metió algo duro atrás, que eso le había dolido mucho, que el acusado la amenazaba con golpearla si decía la verdad y en ocasiones le daba dinero.
Todo lo manifestado por la víctima corrobora la autoría de José Medardo Rojas Garrido en el delito de abuso sexual en niño. La totalidad de la declaración de (se omite nombre) informó como sucedieron los hechos, cómo el acusado aprovechando su superioridad física y mental abuso de Vanesa en varias oportunidades.
La víctima (se omite nombre) fue conteste con su hermano Argenis Javier Zerpa Zerpa, al declarar que siempre que su mamá hacía diligencias el acusado iba a su casa, es decir, que frecuentaba el hogar de los niños cuando éstos estaban solos, asimismo que les daba dinero para que callaran y no comentaran lo que le hacía a la niña. Entiende el Tribunal que el acusado previó que los niños no hablaran de los hechos a sus padres, utilizando la común técnica de darles dinero, situación esta que funciona en todo niño. De igual manera utilizó las amenazas de golpes, que como es lógico pensar, crean en los niños temor y miedo, por lo cual callan para no ser reprendidos.
Además la niña informó qué acciones concretamente le hacía José Medardo Rojas Garrido, afirmó que la besaba, le lamía sus zonas íntimas, que en una oportunidad le introdujo algo duro en el ano y esto último se corresponde al abuso sexual, que se evidenció en el resultado de la experticia médico legal realizado a la niña por la doctora Cleny Hernández en fecha veintiuno de enero de dos mil cuatro (21.01.2004).
Aunado a lo anterior es importante destacar que (se omite nombre) señaló directamente a José Medardo Rojas Garrido como la persona que abusó sexualmente de ella, no dudó al indicar que el acusado en reiteradas oportunidades la violentó, y ello se compagina a lo depuesto por Argenis Javier Zerpa Zerpa, quien observó qué le hacía el acusado a su hermanita, y no pusieron de manifiesto que haya intervenido otra persona en esos actos, contrariamente de manera clara dijeron que José Medardo Rojas Garrido era quien se aprovechaba de la niña.
En este mismo orden de ideas, dada la inmediación que rige los juicios orales, que permite no solo escuchar directamente las declaraciones, sino percibir todos aquellos gestos o expresiones de quienes testifican, el Tribunal Mixto observó cuando la niña (se omite nombre) al exponer que odiaba al acusado, soltó unas lagrimas, y esta manifestación de la niña no es otra cosa que el dolor y la frustración que le ha causado ser víctima de este hecho tan reprochable.
Cabe además preguntarse: ¿por qué una niña de escasamente 10 años de edad, señalaría al acusado como el autor del hecho si este no lo hubiese realizado? No hay respuesta a tal pregunta, ya que no hay motivo alguno para que una niña inventase una situación de tal magnitud, aunado a que como bien lo ilustró la médico forense Vitalia Yolanda Rincón, cuando los niños mienten tienden a ser evasivos y contradictorios, y tarde o temprano dejan palpar la invención, lo cual no se evidenció ni en (se omite nombre) ni en su hermanito, quienes claramente señalaron a José Medardo Rojas Garrido como el autor del abuso sexual de (se omite nombre), lo cual quedó plenamente demostrado en el juicio.
En el transcurso del debate el acusado manifestó que no cometió ese hecho, que en ningún momento abuso sexualmente de (se omite nombre). A este respecto se reitera lo señalado anteriormente, es decir, por qué la víctima y su hermano lo señalarían, si él no hizo nada que atentara contra la niña; y contrariamente todas las pruebas recibidas en el juicio señalaron la responsabilidad de José Medardo Rojas Garrido en el hecho debatido.
La prueba documental a la cual se dio lectura en el juicio, específicamente la partida de nacimiento de (se omite nombre) informó una vez más que en efecto la víctima del caso era una niña, que nació el veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (21.03.1994).
De lo anteriormente expuesto y valoradas como fueron las pruebas por la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, se obtuvo la convicción inequívoca que el ciudadano José Medardo Rojas Garrido, es el autor del delito de Abuso Sexual en Niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, del cual resultó víctima la niña (se omite nombre)”.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO

Con fundamento en los ordinales 2° y 4° del Artículo 452 del COPP, apelan los recurrentes de la decisión condenatoria, con base a los siguientes argumentos:
PRIMERO: Conforme a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 452 del COPP, denuncian contradicción en la motivación de la sentencia, en razón a que da por probados hechos no alegados por las partes.
Como fundamento de esta primera denuncia, alegan los defensores que el sentenciador debe apreciar las pruebas según la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, razones por las cuales éste debe analizar todos los elementos de convicción que arrojen la certeza de la comisión de un hecho delictivo y la responsabilidad penal de un sujeto, certeza ésta que debe ser total, pues de lo contrario, a la menor duda existente, se debe aplicar el principio de In dubio pro reo, y como consecuencia de ello arribar a un fallo absolutorio.
Así entonces, discuten los recurrentes la sentencia del Tribunal Mixto, y al respecto señalan, con relación a la declaración de la ciudadana MARÍA MATILDE ZERPA, que ésta expuso hechos y circunstancias nunca debatidos en juicio. Sin embargo a raíz de esta declaración solicitaron se citara al médico jefe del Departamento de Pediatría del Hospital Universitario de los Andes, y se recabara la historia clínica de la víctima, a objeto de constatar el dicho de la madre de la niña, pruebas estas que fueron negadas por el Tribunal de Juicio, configurándose con ello una franca indefensión procesal.
También refieren, con respecto a la evaluación forense practicada por la experto VITALIA RINCÓN a la menor víctima, consideran los recurrentes que dicho informe no luce veraz, pues se evidencia en autos que el mismo fue practicado en fecha 30-01-2004 y sus resultados fueron transcritos en fecha 11-02-2004, por lo que –a su juicio- no puede ser valorado en la audiencia oral, lo que conlleva a concluir que la culpabilidad de su representado en el hecho investigado nunca se demostró.
De otro lado refieren, con respecto a la declaración de la víctima, que tal deposición fue ensayada, pues cuando la defensa preguntó ¿Quién te dijo que dijeras todo lo que aquí has dicho?, ella señaló a la fiscal del Ministerio Público, refiriendo además que la Fiscal le obsequió un peluche, todo lo cual desvirtúa la acusación.
SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 452 del COPP, denuncia la defensa la violación de ley por la inobservancia del artículo 359 del COPP.
Al respecto refieren que durante la audiencia oral surgieron hechos y circunstancias que debían ser esclarecidos, como por ejemplo la declaración de la madre de la víctima cuando señaló que cuando llevó a su hija al hospital al Departamento de Pediatría, le fueron practicados algunos exámenes que arrojaron como resultado la existencia de una enfermedad de transmisión sexual (tricomonas), en vista de lo cual la defensa solicitó se oyera la declaración del médico EZIO GERARDO VALERI y se recabara la historia clínica de la niña a los fines de verificar la información aportada por la madre, pruebas estas que el tribunal catalogó como innecesarias, lo cual desmejoró la condición de su representado pues limitó su derecho a la defensa.
Por tales razones solicita la defensa que su recurso sea declarado con lugar y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, por considerar que el fallo recurrido es contradictorio. Solicitan igualmente se decrete la libertad plena de su defendido, o en su defecto se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte la Fiscalía del Ministerio Público, representada por la Abogada CAROL LISSET PACHECO GUERRERO, procedió a dar contestación al recurso interpuesto por la defensa, y al respecto arguye:
PRIMERO: Que los defensores incurren en contradicción, pues por un lado asumen que existió un hecho punible y por el otro desacreditan la declaración de la experto Dra. CLENY HERNÁNDEZ. En tal sentido señala la representación fiscal que se demostró fehacientemente y con pruebas técnicas que la niña fue víctima de un abuso sexual.
Por otro lado y con relación a la declaración de la Dra. VITALIA RINCÓN, especialista en psiquiatría, señala que ésta cuenta con muchos años de experiencia en su carrera, por lo que es la persona mas indicada para determinar el grado de manipulación que puede tener un niño, o si lo que manifiesta es imaginario o real, por lo que en el presente caso quedó demostrado que la niña mantuvo su versión de lo ocurrido y que el trauma que presentó jamás puede ser inventado por ésta, menos aún cuando su dicho quedó corroborado con la declaración de su hermano, el niño (se omite nombre).
En lo que respecta a lo alegado por la defensa acerca de que la víctima fue manipulada por el Ministerio Público y que su deposición fue ensayada, alega la representación fiscal que no tiene ningún interés en culpar al acusado de los hechos investigados y que su obligación como fiscal de Protección del Niño y del Adolescente es precisamente proteger la integridad tanto física como mental de los niños que son víctimas de hechos delictivos, por lo que le obsequió el peluche sólo con el ánimo de ayudarla y hacer que se sintiera mejor. Por ello destaca que su único interés es demostrar la verdad y determinar la autoría en la comisión de un hecho punible, quedando demostrado en la presente causa sin ninguna duda que JOSÉ MEDARDO ROJAS abusó sexualmente de la niña (se omite nombre).
SEGUNDO: Con relación a la segunda denuncia, señala la representante del Ministerio Público, que las pruebas solicitadas por la defensa en la audiencia oral, no son nuevas, como lo quiso hacer ver la defensa, pues desde el inicio de la investigación, incluso en la misma denuncia interpuesta por la madre de la víctima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siempre refirió haber llevado a su hija al hospital, de hecho debido a la información aportada por el médico fue que ella se percató de lo que le sucedió a su hija, razón por la cual acudió a interponer la denuncia.
Finalmente solicita se declara inadmisible la apelación interpuesta o sea declarada sin lugar en la definitiva.

MOTIVACIÓN

Analizadas detenidamente tanto la apelación interpuesta, así como la contestación fiscal y la sentencia recurrida observa esta Alzada:
PRIMERO: Denunció la defensa la existencia del vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, en razón a que –a su criterio- fueron debatidos en juicio hechos y circunstancias no alegadas por las partes.
1.1.- En este sentido, y antes de entrar a analizar a profundidad los argumentos expuestos por el recurrente, es menester para esta alzada, aclarar en qué consiste la contradicción como vicio de sentencia, y cómo se manifiesta dicho vicio.
Así las cosas, debemos destacar, como lo hiciéramos en decisión de fecha 09-06-2005, Causa LP01-R-2005-000035, con ponencia de quien aquí suscribe nuevamente como ponente, que la motivación en una decisión consiste básicamente,

“(…) según nos enseña el Maestro Román Duque Corredor (La Nueva Casación Civil Venezolana. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991. Pag. 50) “en la expresión de los motivos de hecho y de derecho de la decisión. En esta parte de su fallo, el Juez afirma la existencia de la norma jurídica, su vigencia y sus límites temporales, espaciales y personales. Además, afirma el sentido de la norma y subsume en ella los hechos ciertos (…) Es decir, en la motivación se contienen todo el proceso lógico jurídico seguido por el Juez para llegar a la conclusión de su fallo. Es decir, el silogismo judicial que significa la sentencia (Premisa mayor: la ley. Premisa menor: subsunción del hecho en el supuesto legal. Y conclusión: determinación del efecto jurídico). En este mismo sentido se orientan, entre otras, decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nros. 03, del 19-01-2000; N° 483 del 24-10-2002; N° 117, del 01-04-2003; N° 441, del 09-12-2003; N° 225 del 23-06-2004, y N° 345 del 28-09-2004.
Vemos entonces, que el requisito de motivación del fallo, guarda estrecha relación con la estructura lógica de la sentencia, especialmente en cuanto a la labor judicial de subsumir los hechos alegados y probados en el juicio, con las disposiciones jurídicas que los sustentan. Por tanto, vamos a encontrar que la motivación recae sobre la cuestión de hecho (establecimiento y apreciación de los hechos), y la cuestión de derecho. En cuanto a la primera –cuestión de hecho- comprende no solo la fijación y delimitación de la cuestión fáctica (hecho objeto del proceso) sino también sobre el análisis de los elementos que la sustentan (pruebas).
Luego entonces, se hace evidente que la falta o indebida fundamentación de una decisión, trae como consecuencia su afectación, a través de la materialización de vicios atinentes a la motivación del fallo. Estos vicios de motivación, encuentran, dentro del marco procesal penal, variadas formas de manifestación que pudiéramos llamar –a los fines de un mejor entendimiento- subtipos. Dentro de estos subtipos en el COPP encontramos: Los subtipos nominados tales como: A) Falta de motivación, que se materializa básicamente ante la falta absoluta o parcial de motivación; B) Ilogicidad manifiesta; y C) La contradicción. Y dentro de los subtipos innominados podemos encontrar, entre otros, a la incongruencia, que es la falta de resolución sobre todo lo alegado y probado.
Ahora bien, debe precisarse que el vicio de contradicción se manifiesta de dos maneras: C.1) la contradicción propiamente dicha, que se encuentra únicamente en el dispositivo del fallo, y cuya manifestación incide en la imposibilidad de ejecutar el fallo, en razón a que uno o varios de sus puntos se excluyen entre si. C.2) La contradicción en la motivación, vicio nominado en el COPP, se materializa fundamentalmente cuando el razonamiento lógico-jurídico de la decisión, es excluyente. A los efectos de entender este vicio, se hace menester traer a colación algunos ejemplos: C.1.1) Cuando del razonamiento expuesto en parte motiva del fallo, se infiere que la decisión concluirá en una condenatoria, pero en el dispositivo del fallo se absuelve, o viceversa; y C.1.2) Cuando los razonamientos expuestos en la propia motivación se excluyen a si mismos, es decir, algunos de ellos llevan a concluir en la absolutoria, pero otros razonamientos justifican la condena”.

Conforme a lo explicado en la sentencia citada supra, se hace menester puntualizar, que al pretender la defensa recurrente que el vicio de contradicción deviene de la presunta valoración de hechos y circunstancias no alegados por las partes, incurre en un verdadero desacierto, los que no lleva a la indubitable conclusión de que los defensores yerran en la precisión o señalamiento del vicio invocado. En todo caso, y en el supuesto negado de que fuese cierto que el Tribunal fundó su condenatoria en hechos y circunstancias no alegados por las partes, conforme a los argumentos expuestos por los recurrentes, lo que debieron denunciar fue la existencia del vicio de incongruencia.
Así entonces, y a los fines de ahondar algo más en esta explicación, debe recordarse que la incongruencia se sustenta sobre su opuesto (congruencia) que prescribe la necesidad de pronunciarse sólo sobre lo alegado y probado (principio de exhaustividad), y el referido vicio (incongruencia) se manifiesta básicamente de dos maneras: 1) Incongruencia Positiva: que surge de dos formas: a) cuando se extiende la decisión más allá de los límites de la controversia, y b) cuando en la decisión se suplen excepciones o argumentos de hecho no alegados y/o no probadas; y 2) Incongruencia Negativa, que se manifiesta cuando en la decisión se omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los puntos controvertidos en litigio. La incongruencia constituye entonces, un vicio de forma, que básicamente se sustenta en el incumplimiento de requisitos de la decisión. Siendo esto así, la incongruencia constituye una violación de ley por inobservancia, debiendo fundamentarse o alegarse conforme a la casual prevista en el ordinal 4° del artículo 452 del COPP, en concordancia con el artículo 363 ejusdem.
1.2.- No obstante a lo explicado, considera esta alzada, con la finalidad de evitar caer en formalismos exagerados, y descartar –conforme a lo explicado- la denuncia interpuesta, entrar a analizar cada uno de los supuestos en los que la defensa considera que se manifiesta el denunciado vicio de “contradicción” en la motivación del fallo.
1.2.1.- Así vemos, que la defensa recurrente alega que el testimonio de MARÍA MATILDE ZERPA ARAQUE (madre de la víctima), trae a colación hechos y circunstancias no debatidos en juicio, tales como la concurrencia al departamento de pediatría del H.U.L.A., como la supuesta entrevista con un médico que le refirió que la niña tenía una enfermedad de transmisión sexual (tricomonas). En aras de desvirtuar dicho alegato, solicitaron que fuese citado el Dr. EZIO VALERI, en su condición de director del área de pediatría del H.U.L.A.
Sobre el particular, precisó la Fiscal en su escrito de contestación al recurso, que tal afirmación no se trataba de una circunstancia nueva, pues desde el inicio de la investigación (denuncia) fue planteada esta situación. Siendo entonces, que la afirmación de la Fiscal encuentra sustento lógico, pues se comprueba la existencia de dicho argumento en la propia denuncia de la madre (folio 01) –denuncia que fuera ratificada en su declaración rendida en juicio- se hace evidente concluir que tal circunstancia no constituye un hecho no alegado o no debatido en juicio, pues por el contrario no solo fue alegado y debatido, sino que constituyó el punto de partida de la presente causa.
1.2.2.- En cuanto a la deposición de la Dra. VITALIA RINCÓN, referida a su opinión profesional cuando en el debate expresó que “(…) si un niño miente es contradictorio y evasivo, que los niños pequeños dicen tal cual la verdad (…)”; y que la niña víctima “(…) no mintió ni fue manipulada (…)”, consideró la defensa que dicha aseveración fue sesgada, pues alega la imposibilidad de que con una sola evaluación se desprenda tal información.
Sobre este punto, consideramos que la Dra. VITALIA RINCÓN, manifestó una certera opinión conforme a su experiencia profesional en el ramo de la psiquiatría forense; luego, en virtud de dicha experiencia, pudo determinar fácilmente que la niña no estaba siendo manipulada, considerando –conforme a su experiencia- que cuando un niño miente se vuelve evasivo a preguntas. Muy distinto sería que la experto forense pretendiera con una sola evaluación, determinar de forma certera, el grado de afectación psicológica de la niña víctima del abuso sexual, pero sobre este supuesto no se fundamenta la denuncia.
1.2.3.- Finalmente en cuanto a la afirmación de la víctima sobre que fue la Fiscal la que le indicó que manifestara lo que le había sucedido, y le regaló un peluche, considera esta alzada que tal circunstancia no conlleva a una manipulación del la víctima, sino que constituye –como alegó la Fiscal- un trato cordial a la víctima, máxime por tratarse de una niña.
Así entonces, con base a los razonamientos que anteceden, considera esta alzada prudente declarar sin lugar esta primera denuncia y así se decide.
SEGUNDO: Como segunda denuncia, considera la defensa que la recurrida incurre en violación de ley por inobservancia del artículo 359 del COPP, en razón a no haber requerido la presencia del Dr. EZIO VALERI, pedida por la defensa, al considerarlo como un hecho nuevo derivado de la declaración de la madre de la víctima.
A los efectos de pronunciarnos sobre la presente denuncia, consideramos menester transcribir el artículo 359 del COPP, que reza: “Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.
Así las cosas, para que pudiera ser admitido el testimonio del Dr. VALERI, necesariamente en el curso de la audiencia debía surgir algún hecho nuevo, es decir, desconocido hasta ahora en la investigación. Ahora bien, siendo que tal requerimiento deviene de la necesidad de convalidar la declaración de MARÍA ZERPA (madre de la víctima), y evidenciándose que su versión ha sido sostenida desde la denuncia, era evidente que el Tribunal no acordara la deposición del Dr. VALERI, ya que los hechos alegados no por la referida madre de la víctima, eran nuevos, sino que por el contrario se conocían desde la fase de investigación. Así las cosas, no incurre la recurrida en violación del artículo 359 del COPP, razón que nos lleva a concluir que también esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, conforme a lo previsto en los artículos 452 ordinal 2°, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los ABGS. JESÚS GERARDO QUINTERO CARRERO y FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, en su condición de defensores del acusado JOSÉ MEDARDO ROJAS GARRIDO, contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que CONDENÓ al prenombrado acusado, a cumplir la pena de de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por considerarlo autor en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña (se omite nombre), por considerar esta alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. ADA RAQUEL CAIDCEDO DÍAZ
PRESIDENTA

DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING
PONENTE

DR. PEDRO RAFAEL MÉNDEZ LABRADOR

LA SECRETARIA,

ABG. ALBERTINA SANTIAGO DE PEÑA

En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números _______________________, __________________. Se libró boleta de traslado N° _________________.

SANTIAGO DE LOBO…SRIA.

Yazmín