REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 1 de Junio de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2005-001835 ASUNTO : LP01-R-2005-000052 PONENTE: DR. PEDRO RAFAEL MENDEZ LABRADOR VISTOS: Subió el presente expediente con motivo de la apelación interpuesta por los abogados YOLEHIDA QUINTERO MORA y LUIS ALFONSO CONTRERAS en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Primera de Proceso del Ministerio Público, contra la decisión que fuera dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 07 de marzo del 2005, que acordó la aplicación del procedimiento ordinario, en la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada en la causa seguida contra: JAVIER ECHEVERRI LEZCANO Y PEDRO RAMON LOPEZ GARCIA, por el delito de Hurto Calificado en Grado de Tentativa. FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA Los recurrentes fundamentan su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP) manifestando que el Juzgador en la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, no debió ordenar la aplicación del procedimiento ordinario, pues consideran que no existen diligencias de investigación pendientes por practicar y que por tanto el procedimiento a seguir debe ser el abreviado; aunado a ello alegan que la Fiscalía del Ministerio Público es el ente que determina si necesita o no recabar más elementos de convicción o si los recabados son suficientes, tomando en consideración lo sostenido por la Sala Constitucional en Sentencia del 16 de junio del 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta. Así mismo, alegan los recurrentes que el Juez de Control pudo haber instado al Ministerio Público a que recabara algún elemento de prueba para establecer la verdad de los hechos; o en su defecto los abogados en representación de los imputados, pudieron haber solicitado la práctica de cualquier diligencia de investigación destinado a desvirtuar las imputaciones que se le formulaban a sus representados, y que tales situaciones no sucedieron; pues la Juzgadora sólo se limitó a indicar que eran necesarios más elementos que vincularan la acción de los investigados con el hecho punible sin señalar a cuáles diligencias se refería. De igual forma manifiestan los recurrentes, que la solicitud de la defensa requiriendo la aplicación del procedimiento ordinario, no fue motivada ya que no señalaron la práctica de alguna diligencia a favor de sus defendidos. Concluyen los recurrentes, solicitando que se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque parcialmente la decisión recurrida y en consecuencia se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario. FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE ESTA CORTE Analizadas como han sido la decisión apelada, así como los argumentos expuestos, por los abogados apelantes YOLEHIDA QUINTERO Y LUIS ALFONSO CONTRERAS, contra la decisión que fuera dictada en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, de fecha 07 de marzo del 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, que ordenó la aplicación del procedimiento ordinario, es menester de está Corte de Apelaciones aclarar que la aplicación del procedimiento ordinario a abreviado, no es potestad del Juez de Control, motivo por el cual considera está Alzada que la razón asiste a los recurrentes cuando señalan, que la fase de investigación corresponde al Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del COPP, y es el Ministerio Público, el que considera sin hay o no motivos para continuar la investigación para poder, en el plazo correspondiente, presentar la respectiva acusación si lo consideran pertinente, y llevar dichos elementos a la etapa de juicio. En el caso de marras la Representación Fiscal consideró que estaban agotadas las vías de investigación, y por ende el procedimiento a aplicar tenía que ser el abreviado, ya que no existiendo más diligencias investigativas que practicar, y de las actas procesales se desprende que los únicos testigos presenciales de los hechos investigados son los agraviados ciudadanos JUAN CARLOS BRACAMONTE ROJAS y HENRY ALEXANDER SALAS, que observan a los imputados cometiendo el delito. En el presente caso, nos encontramos que al disentir las apelantes de la decisión tomada por la Juez A Quo la razón las asiste y por ende el procedimiento a aplicar tenía que ser el abreviado, y en consideración lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 16 de junio del 2003, con ponencia del Magistrado Doctor Iván Rincón Urdaneta, cuando hace un análisis de los artículos 272 y 273 del COPP, que establece que la intención del legislador para que se aplique el procedimiento abreviado, en aquellos casos en que se cumplan dos requisitos concurrentes como los son: La solicitud por parte del Ministerio Público para que se aplique el procedimiento abreviado y en la declaratoria de Flagrancia por parte del Juez del Control. Ello tiene su motivación en que es el Fiscal del caso quien conoce si necesita realizar o no otros actos de investigación o si ya cuenta con los elementos necesarios para llevar a cabo la etapa de juicio. Por los motivos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que la razón no asiste a la Juez de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, al ordenar la aplicación del procedimiento ordinario, sino a los apelantes cuando en su escrito piden que se aplique el procedimiento abreviado, por lo que se declara con lugar la apelación interpuesta, por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, y ASI SE DECIDE. Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, la apelación interpuesta por los abogados YOLEHIDA QUINTERO MORA y LUIS ALFONSO CONTRERAS, procediendo en este acto en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Primera de Proceso del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Mérida, contra la decisión que fuera dictada por la Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 05, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 07 de marzo del 2005, en donde declaró que el procedimiento a seguir en el presente caso era el ordinario y no el abreviado. ASI SE DECIDE. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ. PRESIDENTE DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING. DR. PEDRO RAFAEL MÉNDEZ LABRADOR. PONENTE LA SECRETARIA, ABG. ALBERTINA SANTIAGO DE PEÑA. En la misma fecha se libraron boletas de notificación Nos. LG01BOL2005000290 y LG01BOL2005000291, a las partes. LA SRIA., SANTIAGO DE PEÑA. PRML/mireya VOTO SALVADO El Juez DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING, con respecto a la decisión tomada por esta Corte de Apelaciones, salva su voto, por disentir del criterio de sus colegas Jueces, única y exclusivamente en cuanto a la insuficiencia del dispositivo del fallo. Así las cosas, debo dejar constancia que comparto los fundamentos esbozados por el ponente en al decisión de marras, en cuanto a que no puede el Juez de Control, motu propio, ignorar la petición Fiscal, y ordenar de oficio la aplicación del procedimiento ordinario. En este punto debe destacarse que el propio artículo 373 del COPP le otorga al Fiscal actuante la posibilidad de optar entre la aplicación del procedimiento ordinario o el abreviado, dependiendo de la exhaustividad de los elementos probatorios colectados, al expresar la norma: “(…) y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado (…)”. Luego entonces, cabe concluir, que no es potestativo del Juez de Control decidir que procedimiento debe aplicarse, sino que deberá a tenerse al pedimento Fiscal. Sobre el particular ha expresado en este mismo sentido, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 33 de fecha 28-05-2003. Ahora bien, disiento del criterio de la mayoría de mis colegas, en cuanto a que en el dispositivo del fallo emitido por esta alzada, si bien se declara con lugar la apelación interpuesta por las representantes del Ministerio Público, se deja un amplio vacío, pues no se emite pronunciamiento alguno acerca del destino que deberá darse a la decisión recurrida, en cuanto a si se decreta o no su nulidad, o a si la propia Corte de Apelaciones, ordena la aplicación del procedimiento abreviado y la remisión inmediata de la causa al Tribunal de Juicio, conforme dispone el artículo 373 del COPP; o si por el contrario ordena al Juzgador de Control subsanar tal vicio, indicándole que deberá decretar la aplicación de tal procedimiento (abreviado) y ordenar la remisión de la causa al Tribunal de Juicio. Luego entonces, considero que la falta de especificidad en el dispositivo del fallo, generará una situación de incertidumbre acerca del alcance de la decisión, razón ésta por la que SALVO MI VOTO al respecto en la presente decisión. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. En Mérida, a los dos (02) días del mes de Junio del año 2005. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA ADA RAQUEL CAICEDO DÍA PRESIDENTA Dr. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING Juez Disidente DR. PEDRO RAFAEL MÉNDEZ LABRADOR LA SECRETARIA, ABG. MARIA ALBERTINA SANTIAGO DE PEÑA