REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 28 de Junio de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2005-008845 ASUNTO : LP01-R-2005-000157 PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING MOTIVO: Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la Abogada ANA TERESA FERMÍN, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 26-06-2005, que declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados GUILLERMO JUNIOR RODRÍGUEZ y EMIRO JOSÉ ROJAS ANGULO, otorgándoles la plena libertad. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa de los imputados, el Tribunal de Control declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público de decretar la aprehensión en situación de flagrancia, y ordenó la inmediata libertad, al considerar: “Analizadas las actas procesales una por una en sala, se puede observar: Primero: No hay declaración clara y contundente de ninguna víctima que compruebe al tribunal que su vehículo fue intentado de hurto; no hay experticia clara y precisa de ningún vehículo que haya sido intentado de hurto, pues como dije anteriormente, las experticias que se encuentran en la causa son muy ambiguas; Segundo: no existen la consumación de ningún delito en flagrancia, por cuanto arrecostarse a un vehículo no es típico; Tercero: no existe ninguna persecución por el clamor público o por ningún cuerpo policial, lo que hay es la interceptación de unos ciudadanos que transitan libremente por el territorio nacional, por parte de cuerpos policiales ante la llamada de un Superior, por coincidir las placas de un vehículo en donde transitaba el ciudadano que se encontraba arregostado a un vehículo en el lugar del hecho; Cuarto: no existe en la aprehensión ningún elemento que pueda relacionarse con hecho delictivo alguno ni con el que ocupa la atención del tribunal es decir, no se consiguió destornillador, ganzuas (sic), alambres, llaves u otros, solo existe en el criterio humilde de quien aquí decide, la opinión de un funcionario en condición de retiro que dice haber visto a un sujeto arrecostado a la puerta de una camioneta con no sabe que intención. Manejadas así las cosas, con todo respeto al Ministerio Publio (sic) para a quien decide es muy difícil e imposible subsumir el hecho dentro del artículo 248 adjetivo, para determinar flagrante la aprehensión, de igual forma es muy difícil e imposible subsumir el hecho dentro del tipo de Tentativa de Hurto, previsto en el artículo 4 de la Ley Especial Sobre Hurto Y Robo, por cuanto no hay elementos de convicción en la presente causa que se adecuen a este hecho, por lo que a consecuencia de estos dos supuestos es imposible imponer una medida cautelar sustitutiva del libertad tan severa como es limitar el libre transito de estos ciudadanos y además de ello, imponer una fianza accesoria partiendo del principio que si no existe aprehensión en flagrancia, ni consumación de delito alguno que seria lo principal, no puede imponerse una medida cautelar que seria lo accesorio. Luego de hacer las consideraciones que anteceden, el Juzgador de Control decide –entre otras- declarar sin lugar la aprehensión en flagrancia de los co-imputados, y ordenar su plena libertad. . ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO En la Audiencia de calificación de flagrancia y con fundamento en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apela el Ministerio Público de la decisión de instancia, manifestando que conforme a las diligencias de investigación que describe, y que fueron aportadas a la causa, considera que los co-imputados GUILLERMO JUNIOR RODRÍGUEZ y EMIRO JOSÉ ROJAS ANGULO, efectivamente han incurrido en tentativa de hurto de vehículo automotor. Además pide se considere que dichas personas se encuentran sometidas a medidas cautelares sustitutivas. En razón de ello, solicita a esta alzada, que revoque la decisión apelada, y decrete la aprehensión en situación de flagrancia a los referidos co-imputados, ordenando su privación de libertad. MOTIVACIÓN En el presente caso, debe destacarse que la representante del Ministerio Público ejerce su apelación con fundamento en el excepcional recurso que prevé el artículo 374 del COPP. Luego entonces, se hace necesario precisar que el referido artículo 374 del COPP es bastante preciso cuando concibe la interposición del recurso contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia, acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados. El referido artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar: 1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia, al momento de la lectura de la decisión. 2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”. Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad. Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia. La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento. Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir –usando el vocablo comúnmente empleado- que acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso. 3 La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad a los imputados, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado. Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial-, solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena. Así las cosas, y analizada la presente causa, puede observarse que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues pese a decretar la libertad plena a los co-imputados, no califica la aprehensión como flagrante, y por ende, no ordena la aplicación, ni del procedimiento abreviado, ni del ordinario. Por ende se concluye que la Fiscal recurrente yerra en la vía escogida para atacar la decisión de instancia, pues debió –en todo caso- optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del COPP, y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 374 ejusdem. En razón a lo expuesto, es obligante decidir que la apelación interpuesta por la representante del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control que declaró sin lugar la aprehensión flagrante y ordenó la libertad plena de los ciudadanos GUILLERMO JUNIOR RODRÍGUEZ y EMIRO JOSÉ ROJAS ANGULO, debe ser declarada INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del COPP, y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la apelación interpuesta por la abogada ANA TERESA FERMÍN, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 26-06-2005, que declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados GUILLERMO JUNIOR RODRÍGUEZ y EMIRO JOSÉ ROJAS ANGULO, otorgándoles la plena libertad, por ser tal decisión inapelable a través del recurso previsto en el artículo 374 ejusdem. ASÍ SE DECIDE. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ PRESIDENTA DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PONENTE DR. PEDRO RAFAEL MÉNDEZ LABRADOR LA SECRETARIA, ABG. MARIA ALBERTINA SANTIAGO DE PEÑA. En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. __________________, _________________-05. Se remite la causa al Tribunal de origen, constante de _____ folios útiles, va anexo a oficio N° _____-05.- SANTIAGO DE PEÑA…SRIA.