TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.
194º y 145º
Vista la solicitud de medida cautelar de secuestro junto con la demanda que por Acción Confesoria incoara la ciudadana YHAMIR ALEXANDER FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.463.781, Comerciante, con Domicilio en Mérida y hábil, representada por el abogado ejercicio Asdrúbal Gil Contreras, de la misma nacionalidad y domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 8.029.810, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.696 y hábil, este Tribunal decide acerca de la procedencia o no de esta medida, en los términos siguientes:
I
ARGUMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA.
El peticionante de la medida en su libelo en la parte concerniente a la solicitud de la medida (folio 06) expone:
“Solicito MEDIDA PRECAUTELATIVA sobre el lote de terreno o franja de terreno por donde se estableció la servidumbre de paso de dicho inmueble ya antes descrita y reflejada en todos los documentos anexos. Fundamentándome para ello en lo dispuesto en el artículo 599 literal ordinal (sic) 2do, del Código de Procedimiento Civil de la cosa litigiosa cuando sea dudosa a tal efecto solicito que este Tribunal libre comisión DEL CUADERNO DE SECUESTRO al juzgado ejecutor de medidas del Municipio Libertador y Santos Marquina esta (sic) misma Circunscripción Judicial del Estado Mérida a objeto de que se practique la medida de SECUESTRO solicitada.”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- Nuestro legislador, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estableció unos requisitos para la procedencia de cualquier medida cautelar, preventiva y/o anticipativa según el caso, sean éstas típicas o nominadas, innominadas o complementarias, conocidos como: periculum in mora o peligro eminente en quede ilusoria las resultas del proceso y fumus boni iure prueba de ese riesgo o peligro, pudiendo ser hasta una presunción, y en caso de la medidas innominadas, el periculum in damni, peligro de riesgo de daño eminente, al efecto el artículo prevé:
“Art. 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Destacado de la Juez)
Como puede apreciarse de la norma in comento se desprende que la ley exige que el Juez sólo puede decretar cualquier medida peticionada cuando se cumpla con los extremos exigidos en ella, de aquí que en primer término, existe una carga para el solicitante de la medida cautelar, de que indique al Juez cuales son las causas fácticas de donde se desprende el riesgo de quede ilusoria las resultas del proceso, y de acompañar cualquier medio probatorio, donde dimane por lo menos ese riesgo y el buen derecho, ya que este segundo requisito, arropa dos a su vez: la prueba del riesgo o peligro en sí, y el del buen derecho, este último dimana en algunas ocasiones por lo general del mismo titulo, pero el peligro de riesgo no. Así lo ha establecido nuestro máximo Tribunal en forma inveterada, por ejemplo, sentencia de nuestro Máximo Tribunal, en Sala de Casación Civil de fecha 27 de julio de 2004, ponente Dr. Tulio Álvarez Toledo:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que le sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”. (Destacado de quien decide)
Por ello, el Juez, debe ser celoso en analizar y estudiar si están llenos estos supuestos, debiendo negar la medida que no llene estos requisitos concurrentes de procedencia o por lo contrario, decretarla si estos están cumplidos.
Estos requisitos de procedencias, son vinculante para cualquier tipo de medida, como la presente de Secuestro, la cual además de estas causales genéricas de procedencia, debe cumplir con las propias o taxativamente señalada en el artículo 599 eiusdem. Así lo ha establecido en forma inveterada la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, por ejemplo el Dr. Enríquez La Roche, expone:
“El riesgo de infructuosidad es consecuencial a la medida de secuestro, como en toda medida preventiva, y el juez no puede excusar su determinación en juicio de mera verosimilitud que hace en sede cautelar (cfr abajo CSJ, Sent. 8-12.81). Por ello señala el artículo 585 que las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del buen derecho que se reclama”. (Destacado de quien decide)
Ahora bien, subsumiendo la doctrinas antes transcritas al caso de marras, tenemos que el actor solicitante de la medida no cumple con estos requisitos ya que no establece en forma alguna cuales son las causas fácticas por las cuales existe el riesgo de que quede ilusoria las resultas del proceso, se limita a peticionar de conformidad con el ordinal 2º del artículo 599 el cual cita o transcribe su texto, sin indicar este requisito, como lo es periculum in mora, por lo que no está lleno este extremo exigido, no indica cual el la prueba de este riesgo, ni acompaña ésta, sólo acompaña el documento donde se constituye la servidumbre, cuyo reconocimiento está demandando, lo cual sólo constituiría el buen derecho o prueba de éste, pero no del riesgo de ilusoriedad. Por ello, no están llenos los elementos concurrentes exigidos por el artículo 585 eiusdem, para que proceda ninguna medida y menos la secuestro peticionada y así se decide.
Es de aclarar que el presente caso no es aplicable lo establecido en el artículo 601 en su encabezamiento, ya que este sólo puede aplicarse cuando cumplido con el primer requisito del artículo 585, la prueba sea deficiente, y aplicarlo sería incurrir en un error de juzgamiento, conocido como falsa aplicación, al aplicar dicha norma a una situación de hecho distinta a la establecida en ella.
2.- Aún cuando por el sólo pronunciamiento anterior está negada la medida, y no hace necesario nada más al respeto, este Tribunal aclara que tampoco es procedente la medida de secuestro solicitada, habida consideración que no se cumple el requisito propio o sui generis de secuestro, exigido en el ordinal 2º del artículo 599 eiusdem, ya que la mencionada norma exige, no sólo una cosa litigiosa sino que la posesión de esta sea dudosa.
En este sentido, la doctrina dominante e imperante actualmente tanto en la doctrina como en nuestro Máximo Tribunal, e y que abandonara la doctrina de Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 23 de abril de 1983 y 27 de abril de 1983, es del criterio que la duda sobre la posesión de que trata la norma, es sobre el elemento material de la cosa litigiosa, y no sobre el derecho o no de poseerla, volviendo a la doctrina del 27 de abril de 1983.
Por ello, no encuentra este juzgador, duda posible en la posesión del demandado, debido a la falta de argumentos de hecho dirigidos a comprobar este otro requisito, por el contrario el demandante es claro en su libelo en determinar el uso o posesión de la porción de terreno de la supuesta servidumbre está poseída por el demandado, quien es propietario de la parte cuyo uso de paso se demanda, por ello, no existe la posesión dudosa exigida en ordinal 2º, especifico de secuestro, del artículo 599, y así se decide.
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en nombre de la Republica Bolivariana y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la solicitud de decreto de medida cautelar de secuestro peticionada por la ciudadana YHAMIR ALEXANDER FERNÁNDEZ, representada por el abogado ejercicio Asdrúbal Gil Contreras, ambos identificados al inicio. SEGUNDO: No hay condenatoria de costas por la naturaleza de esta decisión.
Por cuanto la presente decisión salió fuera del lapso establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a la aparte peticionante en su domicilio procesal indicado en su libelo de demanda.
DADA, SELLADA Y REFRENDADA EN EL DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, hoy, Mérida, veintidós de marzo de 2005.

LA JUEZ PROVISORIO,

ABG. RORAIMA SOLANGE MÉNDEZ DE MAGIORANNI

EL
SECRETARIO

ABG. JESÚS ALBERTO MONSALVE.-