REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 30 de Noviembre de 2006
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2005-002521
ASUNTO : LP01-R-2005-000064

PONENTE: DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

MOTIVO: Apelación interpuesta por el abogado ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR en su carácter de Defensor del ciudadano: FREDDY CARMONA contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 17-03-2005, que declaró la aprehensión en situación de flagrancia y decretó medida privativa de libertad contra el ciudadano FREDDY CARMONA.


DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17-03-2005, El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, realizó el siguiente los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Se declara con lugar la Aprehensión en situación de Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido el ciudadano FREDDY ENRIQUE CARMONA, aprehendido, llevando oculto en su ropa interior, debajo de sus genitales, 192 envoltorios, contentivos de sustancias que resultaron ser Cocaína Base (bazooko) y marihuana, arrojando un peso neto, la primera, de Quince gramos con seiscientos sesenta miligramos; y la segunda, veintinueve gramos con ochocientos noventa miligramos

SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En consecuencia, se decreta en contra del ciudadano FREDDY ANTONIO CARMONA, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir suficientes elementos de convicción que acreditan la comisión de un hecho punible, por la pena que pudiera llegar a imponerse, siendo factible el peligro de fuga, en atención a las previsiones del artículo 251 eiusdem. Se acuerda librar Boleta de Encarcelación.

TERCERO: Se declara con lugar la solicitud presentada por la defensa en cuanto a la realización de la Experticia Psiquiatrita al Imputado y por cuanto este Tribunal tiene conocimiento de que los psiquiatras adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encuentran actualmente fuera de esta Ciudad, realizando cursos de actuaclización, la experticia solciitada deberá realizarse en el Departamento de Psiquiatría del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes (IHULA), el día martes 22 de marzo del presente año a las 7:00 de la mañana, para lo cual se librará la correspondiente boleta de traslado, dirigida a la Comandancia de la Policía del Estado, a la cual se le informará que deberá mantener en calidad de detenido al Imputado en ese recinto policial, hasta tanto se realice dicha Experticia. De igual forma se acuerda librar la correspondiente boleta de Privación de libertad dirigida al Centro Penitenciario de la Región Andina y oficio a la Comandancia de la Policía, a los fines de la realización del respectivo traslado, el cual se hará efectivo, luego de realizado la Experticia acordada.

CUARTO: Se acuerda la continuación de la presente causa por la Vía del Procedimiento Abreviado conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se acuerda remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda conocer por distribución, una vez quede firme la presente decisión:


FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente manifiesta su disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, y en tal sentido señala:
“(…) Considera esta defensa técnica que la honorable jez, no valoro el hecho de que mi representado es un consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que salio positivo al raspado de dedos es decir que tuvo contacto con la marihuana (canabis sativa) y salió positivo a alcohol en orina es decir que mi defendido había consumido, sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y la juez no valoro(sic) este hecho, tampoco tomo(sic) en cuenta el hecho , de que solo hubiera 29 gramos de canabis(sic) sativa (marihuana) y 15 gramos de cocaína base bassuco(sic) lo cual, excede de la cantidad mínima prevista en la ley pero esto no quiere decir que mi representado sea un distribuidor, ya que por las características del mismo es sólo un enfermo, también dependiente del alcohol, es por estos motivos que solicite se realizará un examen psiquiatrico(sic) a mi defendido, por este motivo es que ejerzo recurso de apelación de auto. SEGUNDO PUNTO: considera esta defensa técnica que la Juez no tomo(sic) en cuenta el hecho de que mi defendido es delincuente primario, es una persona enferma por el alcohol y las drogas que al momento de ser detenido, no hubo testigos y que sólo esta el dicho de los funcionarios actuantes y que debió aplicarse la presunción de inocencia consagrada en el artículo 49 ordinal segundo (2) del CN y el artículo 8 del COPP, esta defensa comprende que la norma contemplada en el artículo 205 del COPP; no exige testigos para revisión de personas sino tampoco es menos cierto que solo hay el dicho de los funcionarios actuantes que es de buena fe, pero que tiene igual validez al dicho de mi defendido, y como se le puede creer más uno y menos a otro debió la Juez de control aplicar desde la primera fase, el principio de que todos son inocentes hasta demostrar lo contrario y por lo menos otorgar una medida cautelar, ya que mi defendido reconoce que es consumidor, de diversas drogas pero nunca un distribuidor por este segundo motivo también fundo esta apelación del auto (…)”.



Finaliza el recurrente solicitando para su patrocinado el otorgamiento de la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad.


DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

“La ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en los artículos 36 y 75 trae consigo los topes de sustancia dentro de los cuales un justiciable puede ser catalogado dentro de las categorías de poseedor o consumidor según el caso, de las sustancias que prohíbe dicho ley. A tal efecto se dispone la cantidad de dos (2) gramos para el caso de cocaína o sus derivados y hasta veinte (20) para los caos de cannabis sativa. Fuera de estos topes el exceso en la tenencia, posesión o detentación de esas sustancias, podría-atendiendo otras circunstancias- dar lugar a una subsunción legal distinta en la conducta desplegada por el sujeto, como sería el caso de un posible tráfico, ocultamiento, u otro de los modos alternativos que trae el artículo 34 de la misma Ley.
No obstante lo anterior y fuera de los anteriores parámetros de cantidad antes referidos, el exceso en la posesión se podría catalogar como una dosis de aprovisionamiento, la cual está expresamente prohibida por el propio espíritu del legislador al establecer claramente los topes o cantidades permitidas, tanto para el consumo, como para la posesión.
En el caso que ocupa la atención del Tribunal Colegiado, al imputado FREDDY CARMONA le fueron encontradas dentro de su vestimenta las siguientes cantidades: 29.890 gramos de CANNABIS SATIVA y; 15.660 gramos de COCAINA BASE mejor conocida como BAZUKO en diferentes presentaciones, como lo fueron estas últimas en 94 mini envoltorios de las denominadas “cebollitas”.Ahora bien, como puede observarse la fácilmente, la última de las aludidas sustancias, sobrepasa groseramente los topes previstos por el legislador y referidos, en siete punto ochenta y tres (7.83) veces de lo que puede poseerse o consumirse, y lo que lamentablemente para él, hizo que la imputación fiscal se subsumiera-en principio-en el modo alternativo de ocultamiento previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no el de Distribución, el cual requiere distintos elementos y supuestos específicos para que se configure.

OMISIS…

Por otra parte la defensa arguye en su escrito, que su defendido es un enfermo. Tal aseveración por el momento no está acreditada en autos, dado a que los efectos de dilucidar el grado de adicción-y no de enfermedad como se quiere hacer ver-es menester que el experto forense determine a través de análisis científicos, el grado de dependencia a las sustancias y para ello, el legislador de la ley especial, prevé formulas destinadas al efecto en los artículos 82 y 83.

En relación al segundo punto destaca la recurrente:

(…) la imposición de los dos testigos para la practica de una inspección era un requisito que contemplaba el reformado artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión al último aparte del artículo 217 eiusdem(…).

De manera pues, que al no contemplarse en la norma la presencia u obligatoriedad de la presencia de testigos para proceder a una inspección de personas, no puede fulminarse de nulidad las actuaciones practicadas por la policía que acertadamente valoró el juzgador en su oportunidad en cuanto a lo pretendido en este punto durante la audiencia de calificación(…).

En tanto y en cuanto al in dubio pro reo esta institución no es idónea y apta en la presente etapa del proceso, ya que para arribar a su aplicación por parte del Juez, debe forzosamente iniciarse y concluirse un contradictorio que necesariamente conduzca a determinar en el animus iudicandi, la insuficiencia probatoria para entonces hacerla valer en toda su verdadera fuerza.
Con relación a la famosa Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de Libertad, es menester destacar que la Presunción de inocencia va a depender del momento y grado en que se encuentre un proceso o procedimiento determinado(…)”.


Por todo lo antes expuesto solicita la representación fiscal que el presente recurso sea declarado sin lugar.



MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, por el abogado Armando de la Rotta, en su condición de defensor del ciudadano FREDDY CARMONA, en contra de la decisión que declaró su aprehensión como flagrante y decretó su privación judicial preventiva de libertad; considera oportuno resaltar esta alzada que de la revisión hecha mediante el Sistema Juris 2000, se evidencia que en fecha 23 de mayo de 2006, el ciudadano FREDDY CARMONA, fue sentenciado por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones encuentra que por cuanto el presente recurso fue interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, es decir en la fase preparatoria, fase ésta que se encuentra extinguida en virtud de que actualmente existe una sentencia condenatoria, es por lo que se llega a la conclusión de que no existe materia sobre la cual decidir, por cuanto no tiene sentido pronunciarse sobre la apelación interpuesta en contra de una decisión del Tribunal de Control.

Por las razones expresadas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA QUE NO TIENE MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR.
Copíese, publíquese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES


DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE ACC-PONENTE


DRA. VICTOR HUGO AYALA AYALA


DRA. AUXILIADORA ARIAS DE CARABALLO

LA SECRETARIA,

ABG. ASHNERIS OSORIO RODRIGUEZ

En fecha ________se publicó, se compulsó y se libraron boletas de notificación N°s.___________ y ___________, a las partes.


LA SRIA., OSORIO RODRIGUEZ