REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 13 de Octubre de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2005-009241 ASUNTO : LP01-R-2005-000189 PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING MOTIVO: Apelación interpuesta por el abogado IMER EDUARDO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, en su condición de defensor del imputado JESÚS GUZMÁN GARCÍA MÉNDEZ, contra la decisión del Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 19-08-2005, en la que en audiencia de calificación de flagrancia, decretó contra el imputado privación de libertad, por la presunta comisión del delito de Cultivo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DECISIÓN APELADA En fecha 19-08-2005, El Juez de Control N° 01, publica el auto por el que motiva que la aprehensión del imputado JESÚS GUZMÁN GARCÍA MÉNDEZ, fue flagrante, y decreta en su contra la privación de libertad. Al respecto, valora el Juzgador de Control: “(…) EN LO QUE RESPECTA AL DELITO, de las actuaciones emerge que en fecha 15-08-05, se recibió denuncia de la ciudadana MIRLA JOSEFINA ZAYAGO ARAUJO, por ante el Comando N°. 1 Destacamento N° 16, Segunda compañía de la Guardia Nacional, a razón de tal denuncia los funcionarios adscritos al referido destacamento, procedieron a verificar los hechos planteados por la denunciante, por lo que acudieron a la dirección señalada, y previa autorización del propietario del inmueble, la cual se desprende de la firma del acta de visita domiciliaria que riela a los folios nueve (09) y diez (10) de las actuaciones, los mismos junto a los testigos MICAELA RONDON DE VARGAS Y MIGUEL ALARCON RODRIGUEZ, procedieron a ingresar al inmueble, la presencia de tales testigos obedece a la intención de servir como garantes de la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional, así como del respeto a la integridad física del ciudadano JESUS GUZMAN GARCÍA, durante la actuación de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, se obtuvo como resultado la incautación de un saco de nylon color blanco contentivo en su interior de restos de plantas presunta droga (marihuana) y una bolsa negra contentiva en su interior de una bolsa color azul y dentro de la misma restos vegetales presunta droga. EN LO QUE RESPECTA A LOS PLURALES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE INCRIMINEN AL IMPUTADO EN RELACIÓN AL DELITO, se observa que la Fiscalía consignó Actas de procedimiento y Acta de visita domiciliaria, contentiva del dicho de los funcionarios aprehensores en relación al modo y circunstancias del Registro, de la aprehensión, y el decomiso de los objetos pasivos del delito, señalando la presencia de testigos presénciales de la aprehensión y del procedimiento, así mismo, consignó Actas de Entrevistas de los testigos presénciales del procedimiento. En este sentido, es importante destacar, que la defensa en la Audiencia oral de presentación de detenido, entre sus alegatos manifestó a este Tribunal la violación de garantías de rango constitucional, como los (sic) son la violación del domicilio, el debido proceso y el derecho a la defensa, en cuanto a la actuación de los funcionarios en lo que respecta a las previsiones del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad de las actuaciones, conforme con los artículos 190 y 191 ejusdem, igualmente, solicito (sic) se precalificara por el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el articulo 36 de la Ley Especial que rige la materia, por ultimo, estudiara la posibilidad este Juzgado de otorgar una medida menos gravosa a favor del imputado. En razón de lo anteriormente señalado, este Administrador de Justicia, coincide en principio que la regla de la actuación procesal establece que para ser procedente el ingreso a un domicilio determinado, sin duda alguna, se hace necesaria la presentación de una orden de allanamiento, sin embargo, en el caso en concreto la actuación de los funcionarios solo se limitó a establecer la veracidad de los hechos narrados por la ciudadana denunciante, quien incluso convive en el mismo domicilio donde se realizo la aprehensión del ciudadano JESÚS GARCÍA MÉNDEZ, quien de manera voluntaria, admitió no solo de manera tacita (sic), sino también expresa con la firma del acta de visita domiciliaria, el ingreso de la comisión de la Guardia Nacional, a los efectos de realizar junto con éste, la revisión del inmueble, sumado a el hecho de la actuación de dos personas hábiles y contestes. Por otra parte, resultaría contradictorio pretender que los funcionarios una vez que ingresaron a la residencia del imputado y al establecer de manera fehaciente y notoria el hallazgo de una sustancia que presuntamente es de cultivo ilegal, y encontrarse ante la comisión de un hecho de naturaleza flagrante, no realizaran la detención preventiva del ciudadano imputado, tal como lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (…) De lo cual se infiere que la actuación de los funcionarios actuantes se realizó conforme a derecho. (…) EN LO QUE RESPECTA AL PELIGRO DE FUGA, se observa que dado que el término máximo de la pena prevista para el delito en referencia excede de diez años, en el presente caso está configurada la presunción de peligro de fuga contenida en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, el juzgador de Control, decide declarar que la aprehensión ocurre en situación de flagrancia, y decreta contra el imputado privación de libertad por la presunta comisión del delito de cultivo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apela el defensor de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 19-08-2005, en los siguientes términos: 1.- Que la privación de libertad decretada, no cumple con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 250 del COPP. A tal respecto considera que los elementos de convicción que fueron obtenidos durante el procedimiento son ilegales, en razón a que el procedimiento por el cual se recabaron, se efectuó contrariando normas procesales, en razón a que al imputado le fueron violados derechos y garantías Constitucionales como son el derecho a la defensa, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso, en razón a que ingresaron a su residencia sin poseer orden de allanamiento, expedida por un Juez. También refiere el recurrente, que la comisión de la Guardia Nacional, no solo ingresó al domicilio del imputado sin orden judicial, sino que durante el allanamiento, su representado no estuvo asistido de abogado, ni siquiera de persona de su confianza, con lo que –a su criterio- vicia de nulidad la actuación realizada. 2.- Que en razón a la forma en que se configuró el hecho, se puede afirmar que su representado solo estaba en posesión de la presunta droga, conforme lo establece el artículo 36 de la ley de drogas. En razón de los argumentos, expuestos en el recurso, pide el defensor sea decretada la nulidad del allanamiento, así como de la decisión apelada, y se decrete a favor del imputado, una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. TRÁMITE DEL RECURSO La presente causa ingresa a la Corte de Apelaciones en fecha 22-09-2005, asignándose por distribución al Dr. VICTO HUGO AYALA. Sin embargo, con motivo de la reincorporación del Juez titular Dr. DAVID CESTARI EWING, se le entrega la misma, avocándose al conocimiento de la causa en fecha 26-09-2005, y conforme a lo previsto en el artículo 450 del COPP, procede a admitirla al siguiente día de audiencia (27-09-2005). Finalmente, estando dentro del lapso procesal para decidirla conforme a lo previsto en el citado artículo 450 del COPP (sexta audiencia), procede esta alzada a emitir la presente decisión. MOTIVACIÓN Analizadas como han sido, tanto la apelación interpuesta como la decisión recurrida, observa esta alzada: 1.- Como punto previo se hace menester aclarar que, en tanto que la aprehensión del imputado se produce simultáneamente a la comisión del delito, es evidente e indiscutible, tal como consideró el juzgador de la recurrida, que dicha aprehensión fue flagrante. 2.- En cuanto al allanamiento practicado en la residencia del imputado, debe destacarse que si bien, tal como lo refiere el recurrente, el principio básico y general para que proceda la autorización de tan excepcional diligencias procesal, es a través de la orden judicial, no es menos cierto que el artículo 210 del COPP, establece dos excepciones a dicha regla, como son: 1) para impedir la perpetración de un hecho punible; y 2) cuando se trate del imputado a quien persigue para su aprehensión. Se hace evidente que en el presente caso, ante la denuncia interpuesta por la ciudadana MIRLA SAYAZO ARAUJO, en la que refería de manera clara que el imputado tenía una siembra de presunta droga (marihuana) en el patio de su casa, actuó la comisión de la Guardia Nacional amparada en la causal excepcional prevista en el ordinal 1° del artículo 210 del COPP, evitando así la posible y eventual comisión del delito de distribución de la presunta droga. De otro lado cabe destacar, tal como deja constancia el juzgador de control en la recurrida, que la vivienda en la que fue realizado el allanamiento, no solo es habitada por el imputado, sino también por la propia denunciante, circunstancia esta que descarta de manera plena, la pretendida violación de domicilio denunciada por el recurrente, y que autoriza el ingreso de los funcionarios actuantes a la referida residencia. En atención a esto, el recurso interpuesto por la defensa del imputado, debe ser declarado sin lugar y así se decide. 3.- Finalmente, en cuanto a la medida privativa de libertad decretada contra el imputado, considera esta alzada que la misma aparece proporcional con el delito que le fuera atribuido, y se encuentra soportada en elementos probatorios obtenidos de manera lícita, conforme a como se aclaró supra, y en la existencia del peligro de fuga, en atención a la falta de arraigo del imputado, en razón a que es extranjero (colombiano), así como a la materialización de la presunción legal de peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, en concordancia con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ser eventualmente la pena a aplicar por el delito imputado, igual a diez (10) años en su límite máximo. En razón de ello, la medida cautelar solicitada debe ser declarada sin lugar y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, de conformidad a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado IMER EDUARDO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, en su condición de defensor del imputado JESÚS GUZMÁN GARCÍA MÉNDEZ, contra la decisión del Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 19-08-2005, en la que en audiencia de calificación de flagrancia, decretó contra el imputado privación de libertad, por la presunta comisión del delito de Cultivo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar esta alzada que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ PRESIDENTA DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PONENTE DR. PEDRO RAFAEL MÉNDEZ LABRADOR LA SECRETARIA, ABG. MARÍA ALBERTINA SANTIAGO DE PEÑA En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números _____-05, a la defensa del imputado, boleta N° _______-05 al Fiscal, y Boletas de Traslado N° _______-05 a los imputados para imponerlos de la decisión dictada. SANTIAGO DE PEÑA…SRIA.