REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en esta ciudad de Tovar. 195º y 146º En escrito de fecha 15 de julio de 2004 (folio 107), el abogado Abdón Sánchez Noguera, co-apoderado judicial del demandado Eustaquio Dávila Angarita, manifestó al Tribunal que en fecha 11 de febrero de 2004 se hizo el nombramiento del ciudadano Carlos Alberto Rangel, como único perito avaluador, nombramiento hecho por la parte ejecutante y el Tribunal no puede permitir que el avalúo del inmueble lo practique un solo perito designado por la parte ejecutante, pues no consta en los autos, que tal forma de designación haya sido convenida por las partes, ya que en el documento constitutivo de la hipoteca se convino que el justiprecio lo haría un solo perito, pero que tal perito sería designado por el Tribunal, lo que no ocurrió en el presente procedimiento, ya que conforme al acta respectiva, quien hizo el nombramiento fue la parte ejecutante, por lo que solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del nombramiento del perito evaluador y se proceda a hacer nuevamente dicho nombramiento, esto es que el perito sea designado por el Tribunal. El Tribunal, con vista a la solicitud expuesta por la parte demandada en el presente juicio, hace un análisis del documento constitutivo de la hipoteca, cuya ejecución se está solicitando. Del mismo se desprende, que el ciudadano Eustaquio Dávila Angarita, accionado en esta causa expresó: “Para el caso de ejecución judicial, convengo en que el avalúo de las mejoras lo practique un solo perito designado por el Tribunal y se publique un solo cartel de remate”. Este documento esta suscrito por el demandante Miguel Márquez, por el demandado Eustaquio Dávila y por su cónyuge María Daría de Dávila, y debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Antonio Pinto Salinas del Estado Mérida, en fecha 04 de diciembre de 2004. Asimismo al folio 72 del expediente corre agregada acta de fecha 11 de febrero de 2004, mediante la cual se realizó el nombramiento del perito avaluador en el presente juicio y en ella consta que la parte actora representada por su abogada Yanine Coromoto Ruiz de Ramírez, nombró como perito evaluador al ciudadano Carlos Alfredo Rangel Ramírez, venezolano, mayor de edad, ingeniero forestal, con cédula de identidad Nº 10.102.187 y consignó en el acto la aceptación del cargo del referido perito avaluador. En el referido escrito de fecha 15 de julio de 2004, la parte demandada señala que al no haber dado cumplimiento el Tribunal a lo establecido en el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, se viola el derecho a la defensa y el debido proceso a la defensa que le asiste, pues no se le dio oportunidad para hacer valer sus alegatos y presentar sus observaciones que pudieran contribuir a la fijación del valor racional de las cosas objeto del remate y finalmente expresa que conforme al artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden de mutuo acuerdo celebrado durante la ejecución, efectuar el remate con base en la publicación de un solo cartel y como puede observarse, para que pueda librarse un solo cartel de remate, el acuerdo de las partes debe producirse durante la ejecución, de modo que lo convenido por las partes en el documento constitutivo de la hipoteca, cuando ni siquiera se había instaurado el juicio, no tiene ningún valor ni efecto jurídico procesal por ser violatorio de las normas procesales que regulan la ejecución, institución de orden público que no puede ser violada ni siquiera por la voluntad de las partes, pues sería dejar en poder de éstas, fijar el orden del proceso en tal forma que resulta subvertido e indica que no puede aplicarse a los vicios denunciados el principio finalista consagrado en el artículo 257 consagrado en la Constitución, pues en ningún momento se logró el fin al que estaban propuestos los actos procesales viciados, ya que el fin del nombramiento de un solo perito era que su designación la hiciera el Tribunal y el fin de la fijación de la oportunidad para que las partes hicieran sus observaciones al perito para establecer el precio del inmueble, es precisamente que ellas tuvieran oportunidad para ser las mismas. El Tribunal para decidir observa: De los autos se desprende que, por diligencia de fecha 05 de agosto de 2003 (folio 58), las apoderadas de la parte demandante solicitaron al Tribunal fijar día y hora para el nombramiento del perito, a los efectos de fijar el justiprecio del bien embargado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 59, por auto de fecha 08 de agosto de 2003, el Tribunal fijó el tercer día de despacho siguiente a las once de la mañana, para que tuviera lugar el acto de nombramiento de peritos en el presente juicio. El día 13 de agosto de 2003 (folio 60), se llevó a cabo el acto de nombramientos de peritos avaluadores, con la presencia de las apoderadas judiciales del demandante, no encontrándose presente la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado, y la parte demandante, nombró como perito avaluador al ciudadano Luis Alfonso Abreu, no obstante ello, en virtud de que la parte actora no consignó en el acto, la aceptación del cargo del referido perito, como lo establece el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal designó como avaluador al ciudadano Dennis Elías Pérez Guazz, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 5.732.767, domiciliado en la ciudad de Mérida y hábil y expidió boleta de notificación, a los fines de que el perito nombrado comparezca por ante el Tribunal a manifestar su aceptación o excusa. Resulta a todas luces evidente, tal como se desprende del acta de fecha 13 de agosto de 2003 (folio 60), que el Tribunal, ante la ausencia de la parte demandada, quien está reclamando el nombramiento del perito y no obstante, no asistió a dicho acto, adoptando una conducta contumaz y ante la no presentación de la constancia de aceptación del perito nombrado por la parte demandante, realizó la designación del perito que debía proceder al avalúo del inmueble, objeto de la ejecución de hipoteca que se está ventilando y no fue la parte demandante quien realizó en un principio la designación de tal perito. Posteriormente, en virtud de que el perito designado por el Tribunal no se presentó en la oportunidad fijada para aceptar el cargo, el Tribunal por auto de fecha 01 de octubre de 2003 (folio 165), fijó el tercer día de despacho siguiente a las once de la mañana para que tuviese lugar el nombramiento del perito, habiéndose nombrado en tal oportunidad al ciudadano José Antonio Acosta Heredía, por la parte actora, por cuanto no estuvo presente la parte demandada y ante la no presentación del respectivo informe en el lapso de ley, el Tribunal por auto de fecha 05 de febrero de 2004 (folio 71), fijó el tercer día de despacho siguiente a las once de la mañana, para que tuviera lugar el nombramiento de peritos. El día 11 de febrero de 2004 (folio 72), se procedió a realizar el acto de nombramiento de perito avaluador, haciéndose presente la parte actora y no estando presente, una vez más la parte demandada en dicho acto, la parte demandante nombró como perito avaluador al ciudadano Carlos Alfredo Rangel Ramírez, venezolano, mayor de edad, ingeniero forestal, titular de la cédula de identidad Nº 10.102.187, domiciliado en la ciudad de Mérida y civilmente hábil, quien finalmente, luego de cumplidos todos los trámites de ley, consignó el informe técnico del avalúo, para cuya realización fue designado. En criterio de este Juzgador, en ningún momento al demandado se le ha violado su derecho a la defensa y al debido proceso, con el nombramiento del perito avaluador que rindió el informe correspondiente, por cuanto del análisis realizado, se infiere que en una primera oportunidad, fue el Tribunal quien designó al perito avaluador, lo cual ocurrió en el acta de fecha 13 de agosto de 2003 (folio 60), siendo notorio que en las tres oportunidades en que se celebró el acto de nombramiento de perito, el demandado, no obstante estar a derecho, en ningún momento se presentó al acto de nombramiento, a los fines de expresar su opinión al respecto, por lo cual no es responsabilidad del órgano jurisdiccional, la conducta omisiva y contumaz adoptada por el demandado y en consecuencia, este Tribunal estima perfectamente apegado a derecho el nombramiento de perito avaluador recaído en la persona del ciudadano Carlos Alfredo Rangel Ramírez. Así se decide. En cuanto al alegato de que las partes solo pueden de mutuo acuerdo celebrado durante la ejecución efectuar el remate con base en la publicación de un solo cartel, el comentarista patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, recoge lo siguiente: “En materia de publicidad del remate y justiprecio de los bienes, se introdujeron algunas innovaciones, a saber: El derecho del acreedor a que la publicidad del remate se haga a través de un solo cartel, y que el justiprecio lo realice un perito, sólo podría establecerse penden litis, y no ante litem como se ha establecido mediante una practica viciosa. Razones de peso llevaron a la Comisión a establecer estas disposiciones…” “Esta opinión de uno de los proyectistas contrasta a la vuelta de los años de vigencia del Código, con la praxis forense, en la cual no ha tenido aceptación el contrario sensu del precepto; por lo que las partes si pueden celebrar acuerdos antes del juicio (normalmente en el mismo contrato constitutivo de la obligación) para que el anuncio se haga con la publicación de un solo cartel y el justiprecio lo fije un perito y no tres. Hay que tomar en cuenta que el derecho privado presupone la libertad: Todo lo que no está prohibido, está permitido. Si la ley permite, mediante la inflexión verbal pueden las partes durante la ejecución…, no significa que fuera de la ejecución no pueda subsistir la regla; para que tal limitación operase debería haber una prohibición expresa y no una prohibición presupuesta como reverso de la permisión explícitamente contemplada. Podría argüirse también que, tratándose de la tutela del proceso, las atribuciones de Juez y las facultades de las partes surgen de la ley y no del poder negocial de estas. Pero si tomamos en cuenta el carácter instrumental del proceso, que no es un fin en si mismo, ha de concluirse que el eventual ejecutado puede renunciar a la tutela estadal de su derecho a la defensa, en consideración a que esta defensa versa sobre derechos patrimoniales y no sobre derechos inalienables de la persona. Por manera que, si el deudor acepta que haya menos publicidad sobre la oportunidad del remate de sus bienes y que el avalúo de éstos quede sujeto a la estimación de un solo experto, la ley no puede protegerlo patrimonialmente de un modo forzoso. Pero podría redargüirse que las leyes proteccionistas sociales (laborales, agrarias, de consumo, etc.) conciernen también a derechos patrimoniales, a lo que habría que responder que ellas atañen al débil jurídico, sin embargo todo deudor no es per se débil jurídico; por donde se ve que el argumento llevaría sólo a hacer un distingo sobre qué casos ameritan la aplicación de este artículo 554. En el supuesto del deudor hipotecario el anunció del remate se hace una sola vez, según el artículo 662, lo cual muestra que la excepción de la regla general de tres publicaciones tiene fundamento en la previa afección del bien como garantía, es decir, en una decisión consensual del propio deudor”. (Ob. Cit. Tomo IV, Pág. 223 y 224) Con fundamento en la opinión doctrinaria anteriormente transcrita y en el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, que señala que las partes pueden de mutuo acuerdo celebrado durante la ejecución efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estrado Mérida con sede en la ciudad de Tovar, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del nombramiento del perito avaluador y de la publicación de un solo cartel de remate, efectuada por la parte demandante, en virtud de considerar que tales actos del proceso fueron cumplidos conforme a lo establecido en el propio documento constitutivo de la hipoteca y a la ley que rige la materia e igualmente con fundamento en lo dispuesto en artículo 26 en su único aparte, de la Constitución Nacional que establece lo siguiente: “El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, ya que los citados actos procesales, objeto de la solicitud de nulidad, han alcanzado el fin para el cual estaban destinados, tal como expresamente lo establece el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Notifíquese a las partes la presente decisión. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN LA SALA CIVIL DEL DESPACHO DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MÈRIDA, con sede en esta ciudad de Tovar, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil cinco (2005). EL JUEZ, Abg. ISMAEL E. GUTIÉRREZ RUIZ. La Secretaria, Abg. SANDRA L. CONTRERAS.