REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 10 de Abril de 2006 195º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : LL01-P-1999-000232 ASUNTO : LP01-R-2005-000481 PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING MOTIVO: Recurso de Revisión de Sentencia interpuesto por la abogada CAROLINA CAMACHO RAMÍREZ, Defensora Pública Penal N° 02, actuando en representación del penado FRANCISCO JOSÉ VARELA RIVAS, contra la decisión definitivamente firme pronunciada por el Tribunal Primero de Reenvío en lo penal del área metropolitana (Caracas), de fecha 04-03-1998, que lo condenó a cumplir al pena de VEINTIÚN (21) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DECISIÓN RECURRIDA En fecha 04-03-1998, El Tribunal Primero de Reenvío en lo penal del área metropolitana (Caracas), publica el texto íntegro de la decisión por la que condena a FRANCISCO JOSÉ VARELA RIVAS a cumplir la pena de veintiún (21) años de presidio, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° del Código Penal reformado y artículo 34 de la hoy derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO Con fundamento en el ordinal 6° del Artículo 470 del COPP, en concordancia con lo previsto en el artículo 27 de la Constitución, artículo 406 ordinal 1° del Código Penal y artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (en lo sucesivo Ley de Drogas), la defensa del penado interpone recurso de revisión de sentencia por el que solicita se le revise y modifique a favor de FRANCISCO JOSÉ VARELA RIVAS, la pena a cumplir por los delitos de Homicidio Calificado, en razón a que a partir de la reforma parcial del Código Penal, publicada en Gaceta Oficial extraordinaria N° 5.768, del 13-04-2005, este delito modificó y disminuyó el quantum de la pena, así como su cualidad, cambiando de presidio a prisión; también en razón a que a partir de la reforma de la ley de drogas, publicada en Gaceta Oficial N° 5.789 (extraordinario) de fecha 26-10-2005, el delito de Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, modificó su penalidad en beneficio del condenado. En tal sentido refiere que el reformado artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, establecía una penalidad por el delito de Homicidio Calificado de 15 a 25 años de presidio, siendo que hoy a tenor de la reforma parcial del referido Código, dicha norma fue modificada, correspondiendo al artículo 406 ordinal 1°, cuya nueva penalidad oscila entre 15 a 20 años de prisión. También explica que conforme al artículo 31 aparte segundo de la ley de Drogas, se prevé para el delito de Tráfico y Distribución de Estupefacientes, una penalidad de 6 a 8 años de prisión. En razón de ello, y conforme al principio excepcional de retroactividad de la ley cuando establezca menor pena, pide a esta alzada que la condena aplicada a su representado sea modificada. Por su parte la representante de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público, con competencia en derechos fundamentales, considera que es procedente la revisión solicitada por la defensa. MOTIVACIÓN Analizada la situación planteada en el recurso, así como su contestación, observa esta alzada que la razón asiste a la recurrente por ser el punto debatido en el recurso un punto de mero derecho, en razón a que es totalmente cierto que a partir de la reforma parcial del Código Penal, publicada en Gaceta Oficial extraordinaria N° 5.768 de fecha 13-04-2005, tanto el delito de Homicidio Calificado, así como en atención a la reforma de la Ley de Drogas, publicada en Gaceta Oficial N° 5789 de fecha 26-10-2005, el delito de Tráfico y Distribución de Estupefacientes, cometidos por el penado FRANCISCO JOSÉ VARELA RIVAS, disminuyeron su penalidad, por ser, por una parte, menor el quantum de pena ahora establecido para ambos delitos, en relación con los previstos anteriormente en las reformadas leyes, y por la otra parte, por modificar la cualidad de la pena para el delito de Homicidio Calificado, cambiando de presidio a prisión, con lo que la opera excepción al principio de irretroactividad de la ley penal. En razón de ello, es decir, por tratarse de un punto de mero derecho, no entra esta alzada a analizar el establecimiento de los hechos y la valoración de las pruebas realizada por el Tribunal de Instancia en su oportunidad legal, quedando reproducidas en su totalidad, y en consecuencia se procede con base a lo establecido en los artículos 470.6 y 473 del COPP, en concordancia con lo establecido en el artículo 406.1 del Código Penal, y artículo 31 de la Ley de Drogas, a modificar la sentencia condenatoria, de la siguiente manera: El primer delito atribuido al penado FRANCISCO JOSÉ VARELA RIVAS, en la forma en que quedaron establecidos, analizados y concordados los hechos con los medios de prueba por el Tribunal de Reenvío, fue el de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal vigente, que tiene una penalidad entre QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio a tenor de lo consagrado en el articulo 37 ejusdem sería de DIECISIETE (17) AÑOS SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. También cabe destacar que el tribunal de mérito, rebajó al penado por concepto de este delito, la cantidad de cuatro (4) años, razón por la que esta alzada disminuye la penalidad hasta el límite mínimo previsto en la norma, quedando en definitiva la pena a ser aplicada por el delito de Homicidio Calificado, en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN y así se decide. Por otro parte tenemos que el hoy penado también fue condenado por el delito de Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley de Drogas (anteriormente artículo 34 de la derogada ley), que tiene una penalidad entre OCHO (8) a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio a tenor de lo consagrado en el articulo 37 del Código Penal, es de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, cabe precisar que la cantidad decomisada al penado (3 gramos con 950 miligramos de Cocaína Base “Bazooko”) se encuentra dentro del límite previsto en el aparte segundo del artículo 31 de la Ley de Drogas, además, siendo que el delito por el cual fue condenado tuvo como finalidad última la Distribución de la Sustancia –conforme quedó establecido en la recurrida-, es procedente aplicar lo previsto en el aparte tercero del citado artículo 31 de la Ley de Drogas, que establece una penalidad de CUATRO (4) a SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio a tenor de lo consagrado en el articulo 37 del Código Penal, es de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN. En otro orden de ideas, conforme las normas de la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables, se observa que el artículo 88 del Código Penal, establece que: “Al culpable de dos ó más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la correspondiente al hecho más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”. En tal sentido, atendiendo a lo previsto en la citada norma de la cual se desprende que el hecho delictual más grave evidentemente es el Homicidio Calificado, cuya pena quedó establecida en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, y obrando conforme establece el artículo 88 del Código Penal, que prevé la necesidad de aumentar del restante delito la mitad de la pena a aplicarse. Así entonces, la pena para el delito de Tráfico y Distribución de Estupefacientes conforme a lo previsto en el Aparte Tercero del artículo 31 de la Ley de Drogas, y en atención a la rebaja ordenada por el artículo 88 del Código Penal, queda establecida en DOS (2) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. En total, la suma de las penas aplicables por los delitos cometidos, rebajadas y calculadas conforme a lo establecido en los artículo 37 y 88 del Código Pernal, arrojan un total de: DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. Así las cosas, queda en definitiva la pena a ser aplicada a FRANCISCO JOSÉ VARELA RIVAS, por la comisión del delito de Homicidio Calificado y por la comisión del delito de Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1° del Código Pernal y Aparte Tercero del artículo 31 de la Ley de Drogas, en DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, conforme a lo previsto en los artículos 471.1, 473 y 474, en concordancia con los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a lo previsto en los artículos 16, 37, 88 y 406 ordinal 1° del Código Penal, y Aparte Tercero del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hace los siguientes pronunciamientos: 1.- Declara CON LUGAR el Recurso de Revisión de Sentencia interpuesto por la abogada CAROLINA CAMACHO RAMÍREZ, Defensora Pública Penal N° 02, actuando en representación del penado FRANCISCO JOSÉ VARELA RIVAS, contra la decisión definitivamente firme pronunciada por el Tribunal Primero de Reenvío en lo penal del área metropolitana (Caracas), de fecha 04-03-1998, que lo condenó a cumplir al pena de VEINTIÚN (21) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 2.- Modifica la pena impuesta a FRANCISCO JOSÉ VARELA RIVAS, y se le CONDENA, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1° del Código Penal, y por el delito de Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Aparte Tercero del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PRESIDENTE-PONENTE DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO DR. VICTOR HUGO AYALA AYALA LA SECRETARIA, ABG. ASHNERIS MASSIEL OSORIO RODRÍGUEZ En la misma fecha se copió, se publicó y se libraron Boletas de notificación N° ____-06 a la defensa, N° _________-06 al Ministerio Público y se libró Boleta de traslado N° ________-06 al penado. OSORIO RODRÍGUEZ…SRIA.