REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 13 de Diciembre de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2006-003825 ASUNTO : LP01-R-2006-000307 PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING MOTIVO: Apelación interpuesta por los abogados ANA ISABEL HERNÁNDEZ y JOSÉ YVÁN RANGEL VILLAMIZAR, Fiscales adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de “San Juan de los Morros, Estado Guárico” (sic) –del Estado Mérida-, de fecha 29-08-2006, mediante la que decretó la nulidad de las actuaciones correspondientes al procedimiento de aprehensión de JOSÉ REINALDO NAVA ROJAS y JUNIOR JOSÉ SÁNCHEZ RIVAS. ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO Con fundamento en el ordinal 1° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), en confuso y extenso escrito, apelan los representantes del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control. 1.- Comienzan señalando que el delito atribuido a los imputados es uno de los previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas acciones constituyen delitos de lesa humanidad. Refieren que en la decisión recurrida existe falta de certeza, en cuanto a que no se tomó en cuenta la experticia toxicológica practicada a los co-imputados, que arrojó resultado negativo, tanto en sangre como en orina, prueba que respalda la tesis del Ministerio Público de que los imputados no son consumidores. También destacan que el Tribunal solo valoró la excepción que interpuso la defensa. En soporte a estos alegatos expresan los recurrentes: “(…) sugiere este Representante Fiscal que en lo absoluto se ajusta a Derecho la decisión dictada por la (sic) Juez de Control (…) por cuanto de la revisión que se hace de las actas policiales suscritas por los efectivos, el Tribunal observa que la excepción alegada por los mismos que a los efectos de proceder al allanamiento, no se configura en el presente caso conforme a lo que estipula el artículo 210 numeral 01 (…) toda vez que dicha disposición exige que para que se proceda de tal manera, debe mediar de manera inmediata la perpetración del acto delictivo, lo cual no es visto de esa manera en el caso de análisis, ya que en todo caso y a todo evento, los funcionarios policiales han debido actuar conforme lo hace consuetudinariamente en este tipo de hechos, es decir, se recibe la información, se canaliza el procedimiento correspondiente, se levanta actas policiales y se tramita la orden de allanamiento. En este sentido este Tribunal no puede validar dichas actuaciones por considerarlas irritas (sic) y contrarias a la ley. Por lo antes expuesto son consideradas nulas (…) además estuvo presente la ciudadana MARIA ELENA MUÑOZ PAREDES, quien sirvió como persona de confianza de los ciudadanos imputados en el procedimiento realizado, quien manifesto (sic) en su entrevista entre otras cosas… LUEGO EL POLICIA (sic) QUE ESTABA REVISANDO COMENZO (sic) A REVISAR Y ESCULCO (sic) EN UN ESPACIO CONSTRUIDO CON BLOQUE Y QUE FUNCIONA COMO CLOSET (…) Y DE REPENTE ESNCONTRO (sic) ALGO, PERO NO SE QUE ES PORQUE ESTABA MIRANDO Y ME DISTRAJE, LO QUE PASA ES QUE TENGO MIEDO YA QUE ME SIENTO AMENAZADA y se interrogo (sic) con relación a los hechos observados por esa persona, quien manifestó que no firmaba el acta de entrevista, por cuanto fue amenazada por los imputados de autos, asimismo el testigo presencial del allanamiento se negó rotundamente a rendir entrevista, ya que indico (sic) que fue amenazado, por parte de los imputados de autos, como va a indicar el Juez de Control que esa inspección del domicilio que se le realizo (sic), no se encuentra ajustada a lo previsto en el artículo 210 excepción N° 01 (…) por cuanto nuestro máximo Tribunal de justicia ha afirmado que el delito de drogas es un delito de ejecución permanente y en todo caso si los funcionarios de la policía una vez obtenida la información de la venta y distribución de sustancias estupefacientes en el lugar allanado hubiese realizado los trámites para solicitar una orden de allanamiento, con toda seguridad que el resultado fuera negativo, ya que este tipo de sustancia es muy fácil de desaparecer (…)”. También refieren los recurrentes que el juzgador materializó una conducta prohibida al alegar derechos fundamentales a favor de los imputados, en detrimento de los intereses del estado Venezolano. 2.- Como segunda denuncia refieren que por no haberse decretado la privación de libertad, se imposibilita al Ministerio Público continuar la investigación, debido a lo imposible que es asegurar la presencia de los imputados durante el proceso. Finalmente solicitan que a apelación sea declarada con lugar y se decrete la nulidad de la decisión recurrida, y se decrete la privación de libertad de los imputados. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 29-08-20066, el Tribunal de Control N° 02, publica la decisión por el que decreta la nulidad de las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión de los co-imputados JOSÉ NAVA y JUNIOR SÁNCHEZ, y ordena a su favor la libertad plena. Entre los argumentos expuestos para fundar dicha decisión, expresó el juzgador en la recurrida: “(…) Observa el juzgador que la razón asiste a la defensa en su planteamiento de nulidad, e inclusive ello iba a ser apreciado por el Tribunal de oficio, en virtud de que el registro efectuado por los funcionarios de la Dirección de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado en la vivienda ubicada en el sector Campo de Oro, pasaje Manuel Eloy Calderón, Parroquia Domingo Peña, N° 1-30 del Estado Mérida, y donde se produce la detención de los ciudadanos JOSE REINALDO NAVA ROJAS y JUNIOR JOSE SANCHEZ, no está ajustada a derecho, y se origina de un acto irrito efectuado al margen de la ley. En efecto, los actuantes manifiestan en el acta policial que una ciudadana que no se identificó se comunicó vía telefónica con la Dirección de Investigaciones Criminales, manifestando sobre la venta de droga en la dirección donde es efectuado el allanamiento, los funcionarios se trasladan hasta el sitio, montan una dispositivo de vigilancia, y presuntamente observan cuando varias personas se acercaban al inmueble e intercambiaban dinero por droga con un ciudadano que se asomaba desde el interior de la casa cuyas características coincidían con la identificación de uno de los sujetos que era propietario de la vivienda a quien conocen como el Nano (JOSE REINALDO NAVA ROA). En razón de ello la comisión policial actúa, ingresan con un testigo a la vivienda, proceden a la revisión y encuentran la sustancia descrita anteriormente en la habitación que supuestamente pertenece a JOSE REINALDO NAVA ROA, por lo cual lo detienen junto JUNIOR JOSE SANCHEZ, dejando en libertad al adolescente que también estaba en el sitio, por cuanto manifestó que no vivía allí. Ahora bien, establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 1°: “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. … Se exceptúan de los dispuesto en los casos siguientes: 1.-Para impedir la perpetración de un delito…”. La Constitución como norma suprema en su artículo 47 dispone: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrá ser allanados sino mediante orden judicial…” Lo anterior conlleva a determinar acertadamente que el registro de un inmueble implica en primer lugar y como mandato expreso la autorización judicial expedida por la autoridad competente, en aras de garantizar y proteger la inviolabilidad del hogar doméstico, significando con ello que cualquier excepción a ese principio constitucional y legal para justificar una actuación sin esa orden, debe estar debidamente fundamentada en las dos (2) excepciones que establece el propio artículo 210 del COPP, valga decir, para evitar la perpetración de un hecho punible o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Sin embargo en el caso en análisis observa quien decide que ninguna de esas excepciones se verificó, ya que la alegada por los funcionarios policiales y por la cual la Fiscalía los autoriza a actuar vía telefónica no se configura, en vista que ello implicaba que los imputados fueran detenidos al momento en que realizaban las operaciones de venta con las personas que se acercaban al inmueble – y que dicen los funcionarios haber observado en la vigilancia que apostaron frente a la vivienda-; al no haber actuado en ese momento se perdió esa inmediatez entre el hecho que presuntamente se estaba realizando y la justificación para la aprehensión, transcurrida esa circunstancia la excepción expira y no tiene sentido actuar bajo el amparo de ella. Es tan estricto el actuar bajo el amparo de alguna de las excepciones, que en materia de droga y por la gran cantidad de abusos policiales que se observan en la práctica, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha regulado esta situación, estableciendo que los actuantes deben hacerse acompañar por testigos imparciales que garanticen la licitud del mismo (sentencia 534 del 11-08-05). Es así como en el caso de marras, presuntamente los funcionarios se hicieron acompañar pro un testigo que ubicaron transitando por el sitio y que según el acta observó todo, pero dicho testigo ni firma el acta ni rinde entrevista con posterioridad al procedimiento, lo cual origina duda en cuanto a la efectiva y real existencia del mismo; por otra parte la persona que funge como de confianza de los imputados (MARIA ELENA MUÑOZ PAREDES), expone lo observado en el acta de entrevista que cursa al folio 21 de las actuaciones, más no indica en detalle (o al menos genéricamente) que fue lo que encontraron los funcionarios, sólo dice: “….encontraron algo…”, pero no da más detalles. La exigencia de que el acto de allanamiento sin que medie orden judicial se realice en presencia de testigos imparciales, tiene su fundamento en el hecho de evitar precisamente situaciones como la sucedida en este caso, esto es, irregularidades en el procedimiento que lejos de sustentar el mismo, lo que hacen es crear una serie de dudas e incertidumbre con respecto a una actuación policial ajustada a derecho. Al respecto se pregunta el juzgador, cual era el delito que trataron de impedir los funcionarios con su conducta apresurada?; como individualizar la conducta de los dos detenidos con relación a la droga incautada?; no era más fácil hacer lo que diariamente realizan los órganos de investigación en este tipo de casos?, es decir, realizar labores de pesquisa, vigilancia, y con ocasión de ello tramitar el correspondiente allanamiento. Por tales razones, y con fundamento a lo establecido en el en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone: “….serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso,…”, en armonía con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal considera que la actuación policial que encabeza la presente causa y que desencadena la detención de los ciudadanos JOSE REINALDO NAVA ROA y JUNIOR JOSE SANCHEZ debe ser declarada viciada de NULIDAD ABSOLUTA con todos sus efectos legales. Por consiguiente la aprehensión se traduce en ilegal y por ende debe proceder la LIBERTAD PLENA de los prenombrados, la cual se hizo efectiva luego de finalizada la audiencia. No obstante, la nulidad decretada no impide que el tribunal aprecie que independientemente de la actuación irregular de los funcionarios, existe una sustancia de naturaleza ilícita, sobre la cual debe haber un responsable (s). En virtud de ello debe el Ministerio Fiscal continuar con la investigación para esclarecer el caso, para lo cual se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y por ende la remisión de las actuaciones a la Fiscalía una vez firme la decisión. Así se decide. MOTIVACIÓN Analizada la situación planteada en el recurso, y la decisión apelada, observa la Corte: 1.- Con respecto al recurso es menester destacar que fue redactado de manera confusa y por demás contradictoria, ya que por una parte, discuten la decisión recurrida, pero por otra, consienten en ella. Así puede observarse como los propios recurrentes refieren como el procedimiento estuvo plagado de vicios, refiriendo en su escrito que: “(…) de la revisión que se hace de las actas policiales suscritas por los efectivos, el Tribunal observa que la excepción alegada por los mismos que a los efectos de proceder al allanamiento, no se configura en el presente caso conforme a lo que estipula el artículo 210 numeral 01 (…) toda vez que dicha disposición exige que para que se proceda de tal manera, debe mediar de manera inmediata la perpetración del acto delictivo, lo cual no es visto de esa manera en el caso de análisis, ya que en todo caso y a todo evento, los funcionarios policiales han debido actuar conforme lo hace consuetudinariamente en este tipo de hechos, es decir, se recibe la información, se canaliza el procedimiento correspondiente, se levanta actas policiales y se tramita la orden de allanamiento. En este sentido este Tribunal no puede validar dichas actuaciones por considerarlas irritas (sic) y contrarias a la ley. Por lo antes expuesto son consideradas nulas (…)”. Luego de esta tajante afirmación de vicios, y de modo contradictorio, expresaron su desacuerdo con la decisión apelada, refiriendo que: “(…) como va a indicar el Juez de Control que esa inspección del domicilio que se le realizo (sic), no se encuentra ajustada a lo previsto en el artículo 210 excepción N° 01 (…) por cuanto nuestro máximo Tribunal de justicia ha afirmado que el delito de drogas es un delito de ejecución permanente y en todo caso si los funcionarios de la policía una vez obtenida la información de la venta y distribución de sustancias estupefacientes en el lugar allanado hubiese realizado los trámites para solicitar una orden de allanamiento, con toda seguridad que el resultado fuera negativo, ya que este tipo de sustancia es muy fácil de desaparecer (…)”. Así entonces, ante la falta de claridad en los citados argumentos, no comprende esta alzada cual es la posición concreta de los recurrentes. Luego entonces, analizando la decisión recurrida, consideramos que el juez se ajustó a derecho al decretar la nulidad de las actuaciones, en razón a que el allanamiento a la vivienda en la que residen los co-imputados, no operó dentro de ninguna de las excepciones que contempla la ley procesal. 2.- De otro lado cabe destacar que no es cierto –tal como pretenden los recurrentes- que el Juez carezca de potestad para velar por la protección de los derechos fundamentales de los procesados, pues ello constituye una competencia primordial. Lo contrario, es decir, superponer los intereses del estado por sobre los derechos fundamentales, sería avalar conductas típicas de regímenes totalitarios, no siendo el caso en nuestro país. 3.- Finalmente, debe precisarse que no puede (ni debe) considerarse como obstáculo a la prosecución de la investigación, el hecho de haber otorgado a favor de los co-imputados la libertad plena, decreto que por demás operó en virtud a que las actas de procedimiento fueron anuladas por padecer de marcados vicios. Así entonces, debe recordarse que la liberad es la regla, y la privación de ella la excepción, por ello su afectación debe devenir de causales taxativamente establecidas en la ley y operar a través de una interpretación restrictiva. En este sentido, no puede pretenderse revertir esta regla bajo el banal argumento de la dificultad que genera investigar sin tener aprehendidos a los co-imputados, por complicado que ello pudiera resultar. Luego entonces, conforme a los razonamientos precedentes, debe concluirse que la apelación interpuesta debe ser declarada sin lugar y así de decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por los abogados ANA ISABEL HERNÁNDEZ y JOSÉ YVAN RANGEL VILLAMIZAR, Fiscales adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de del Estado Mérida, de fecha 29-08-2006, mediante la que decretó la nulidad de las actuaciones correspondientes al procedimiento de aprehensión hecho contra JOSÉ REINALDO NAVA ROJAS y JUNIOR JOSÉ SÁNCHEZ RIVAS, por considerar esta alzada que la recurrida está ajustada a derecho. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PRESIDENTE-PONENTE DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO LA SECRETARIA, ABG. ASHNERIS MASSIEL OSORIO RODRÍGUEZ En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. ______________________________________________. OSORIO RODRÍGUEZ …SRIA.