TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

195º y 146º

PARTE NARRATIVA

Subió a esta instancia judicial el presente expediente y se le dio entrada a esta alzada tal y como consta al folio 222, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio ANTONIO D’ JESÚS M., titular de la cédula de identidad número 2.450.914, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 1.757, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA, venezolano, mayor de edad, Ingeniero Civil, titular de la cédula de identidad número 13.967.043, domiciliado en la Ciudad de Mérida, Estado Mérida, en contra de la sentencia dictada en fecha 15 de marzo del año 2.005, por el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
En el presente juicio el abogado en ejercicio ANTONIO D’ JESÚS M., en su condición de apoderado judicial del ciudadano GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA, interpuso acción judicial de destrucción de obra, en contra del ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 860.189, divorciado, domiciliado en esta ciudad de Mérida, Estado Mérida. En su escrito libelar la parte actora narró entre otros hechos los siguientes: 1) Que el ciudadano GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA, es actualmente propietario del apartamento Nº A-2 ubicado en el primer piso de la Torre “A” del “Edificio Mérida” el cual se haya situado en la Avenida 03, esquina o cruce con la calle 21 (Lazo) de la hoy Parroquia el Sagrario del Municipio Libertador del Estado Mérida, consistente de: una habitación, un baño, pasillo, cocina y un pequeño estar, el cual tiene un área de TREINTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTÍMETROS CUADRADOS (39,84 mts2), cuyos linderos son: NORTE: con la fachada que da a la propiedad del ciudadano Arturo Murzi; SUR: con la fachada que da al inmueble que fue de la sucesión Tulio Febres Cordero; ESTE: con la fachada que da al inmueble que es o fue de la sucesión del Dr. Alfredo Dini; y, OESTE: con la escalera de acceso con la torre “A” y con un patio de ventilación que lo separa del apartamento Nº A-1 de la misma torre con un porcentaje del 2,2875% sobre las cosas y cargas comunes del Edificio, conforme el documento de partición debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador de este Estado, con fecha del 24 de febrero de 2.003, anotado bajo el Nº 28, folios del 166 al 179, Protocolo 1º , Tomo 13º del año 2.003. 2) Que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, es propietario del apartamento A-1 del mismo “Edificio Mérida” ubicado en la avenida 03 Independencia, esquina o cruce con la calle 21 (Lazo) de la hoy Parroquia el Sagrario del Municipio Libertador del Estado Mérida, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: con la fachada que da a la propiedad del ciudadano Arturo Murzi; SUR: con la fachada que da al inmueble que fue de la sucesión Tulio Febres Cordero; ESTE: con la fachada que da al inmueble que es o fue de la sucesión del Dr. Alfredo Dini; y, OESTE: con la escalera de acceso con la torre “A” y con un patio de ventilación que lo separa del apartamento Nº A-2 de la misma Torre con un porcentaje de condominio de 2,2875% sobre las cosas y cargas comunes del edificio, consta del documento de propiedad debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador de este Estado, con fecha del 20 de noviembre de 2.001, anotado bajo el Nº 24, folios del 132 al 138, Protocolo 1º, Tomo 19. 3) Que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, en su condición de propietario del inmueble reseñado, se dirigió al Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador de esta ciudad, a los fines de solicitar el correspondiente permiso de reparación para realizar las siguientes obras: reparación de tuberías de aguas blancas y negras, apertura de una ventana en habitación de un metro y cincuenta centímetros por un metro y cincuenta centímetros (1,50 x 1,50 mts.) para ventilación, pintura de paredes internas y empotrado de cocina en concreto y ladrillo. 4) Que se le otorgó a dicho apartamento por la gerencia de Ordenamiento Territorial Urbanístico el correspondiente permiso en fecha 18 de junio de 2.002. 5) Que el señalado permiso exigía que los trabajos a efectuarse deberían ceñirse únicamente al expresado permiso, y que cualquier otra modificación u obra adicional debería ser permisada. 6) Que en vista de que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, aperturó una ventana sin permiso, en un lugar distinto al solicitado y sin autorización o aval de la junta de condominio del expresado edificio, la Dirección de Planificación de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, le extendió a la esposa del mencionado propietario, la citación respectiva a los fines de que presentara en dicha Oficina el permiso de construcción o de modificación interna del mencionado apartamento y que de no tenerlo se le abriría el procedimiento correspondiente para la paralización de la obra, que tal citación es de fecha 05 de junio de 2.002. 7) Que como no asistió a la expresada citación, con fecha 08 de julio de 2.002, le extendieron otra citación al ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO a los mismos fines que se le habían indicado a su esposa, en la citación antes mencionada. 8) Que el día 25 de julio de 2.002, se hizo la reunión y se levantó en la Oficina del Departamento de Permisología e Inspección el acta de compromiso Nº A-01, según el cual la señora madre de su representado, LIGIA JOSEFINA MENDOZA DE ABOUKHALIL, quien es mayor de edad, casada, comerciante, venezolana, titular de la cédula de identidad número 4.486.809, de este mismo domicilio y hábil, entonces propietaria del mencionado apartamento A-2 de la Torre “A” del mismo Edificio Mérida, por una parte; y por la otra, el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO propietario del apartamento A-1 de la Torre “A“ del mismo Edificio Mérida, en sus condiciones de propietarios de los mencionados inmuebles colindantes, plantearon solucionar el problema, así: “Con respecto al techo colocado en el patio de ventilación apoyado en el apartamento A-2 y la apertura de una ventana en el pasillo” se convino en realizar una inspección ocular solo para dar propuestas. 9) Que el día 06 de agosto del mismo año se reunieron por segunda vez, en el Departamento de Permisología e Inspección, los antes identificados ciudadanos JOSÉ DOMINGO MORENO y LIGIA JOSEFINA MENDOZA DE ABOUKHALIL para levantar el acta Nº A-02 con el fin de darle solución al problema planteado con respecto al techo colocado en el patio de ventilación, apoyado en la pared del apartamento A-2, el techo de acerolit (eliminación) en estructura metálica ubicado en el apartamento A-1 del Edificio Mérida y consta en dicha acta que: “Después de realizada una inspección ocular el día 01 de agosto de 2.002, donde se determinó realizar una reunión en la Oficina del Departamento de Permisología e Inspección y una vez realizada la reunión donde no asistió el ciudadano ANTONIO HERNÁNDEZ, quien es el que ejecutó la construcción del techo, no se llegó a ningún acuerdo satisfactorio, agotando así la vía administrativa, se recomienda ir a la vía tribunalicia...”. Que dicha acta esta debidamente firmada de su puño y letra por los comparecientes a dicha reunión. 10) Que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO realizó de mala fe la construcción del techo antes mencionado en el patio de ventilación desobedeciendo la orden dada por el Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, y lo apoyó en las paredes del apartamento A-2 propiedad antes de LIGIA JOSEFINA MENDOZA DE ABOUKHALIL, la señora madre de su representado GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA hoy propietario del inmueble A-2, quien tampoco dio ni ha dado su consentimiento, al contrario, hubo expresa oposición de los mismos para realizar aquel trabajo. 11) Que la conducta transgresora del ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, de realizar la construcción del techo antes identificado, apoyándolo sobre la pared del apartamento A-2 propiedad hoy del ciudadano GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA y de abrir un espacio en la pared del pasillo de circulación y no en una habitación, como fue permisado, que constituyen expresas violaciones del referido permiso de reparación y que perjudica a su representado. 12) Que demanda al ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, para que convenga o a ello sea obligado por el Tribunal, en destruir a su costa, toda la construcción del techo antes mencionado, dejando la pared en las mismas buenas condiciones primitivas como se encontraban antes de la ilegal construcción, así como clausurar o tapar la ventana abierta en el pasillo de circulación del expresado Edificio “Mérida” y por último que repare los daños y perjuicios materiales ocasionados a las paredes colindantes de dicho apartamento A-1, refraccionándolas y pintándolas para dejarlas en las perfectas condiciones de presentación y pintura como se encontraban, antes de la construcción no permisada, cuya destrucción se pide. 13) Que en vía subsidiaria, como condómino que es su representado del mencionado edificio, no solamente por ser el propietario del apartamento A-2, sino por ser también copropietario de los apartamentos B-6, PH-8, PH-10 y el local restaurant de la torre “B” del mismo edificio “Mérida” conforme se desprende del documento público de partición antes nombrado de fecha 24 de febrero de 2.003, anotado bajo el Nº 27, Protocolo 1º, Tomo 13º, haciendo uso del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, literales “A” y “E”, lo demanda también para que convenga o a ello sea obligado por este Tribunal, a lo siguiente: PRIMERO: Para que reconozca que la construcción del techo, cuya destrucción a su costa se pide, fue colocado en el patio de ventilación y de que esta última área, es un bien común del Edificio “Mérida” entre los señalados en el artículo 10 del documento de condominio citado: SEGUNDO: Para que reconozca, que la apertura de la ventana fue realizada en la pared del pasillo de circulación y que este último, es un área o espacio libre del mencionado edificio, por lo tanto, es un bien común a los que se refiere el mencionado artículo 10 del documento de condominio; y, TERCERO: Para que reconozca que ambas construcciones se realizaron en directa y abierta violación a lo previsto en su artículo 9, letras “A” y “E”, así como en lo previsto en el documento de condominio mencionado en los artículos 20 y 22, entre otros, que exigen el consentimiento para tales obras de la Junta de Condominio o de la asamblea de copropietarios, según los casos, lo que el demandado no satisfizo en forma alguna. 14) Fundamentó la demanda en los artículos: 557, 693, 701, 704, 705 y 706 del Código Civil, en los artículos 370 ordinal 5º y 382 del Código de Procedimiento Civil, en el literal “c” del artículo 05, el literal “b” del artículo 03, segunda aparte del artículo 04, literal “a” y “e” del artículo 09 y el artículo 10 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley de Propiedad Horizontal, y en los documentos de condominio y las actas A-01 y A-02. 15) Estimó la presente demanda en la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000.oo). 16) Indicó domicilio procesal.
Agregó anexos documentales que corren insertos del folio 07 al 38, entre los cuales al folio 07 obra poder apud acta otorgada por el ciudadano GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA a los abogados ANTONIO D’ JESÚS M. y ALEXIS MENDOZA VOLCANES.
Riela al folio 47 diligencia hecha por el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, en la cual confiere poder apud acta a los abogados CARLOS PORTILLO ALMERÓN y a JIM DOUGLAS MORANTES MONZÓN.
Se infiere del folio 51 al 55 escrito de contestación de la demanda producido por los abogados CARLOS PORTILLO ALMERÓN y JIM DOUGLAS MORANTES MONZÓN, apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, en la cual expusieron lo siguiente: 1) Que es cierto que su mandante es propietario de un apartamento tipo estudio, ubicado en la avenida 03 Independencia, esquina o cruce con la calle 21 (Lazo) de la Parroquia el Sagrario del Municipio Libertador del Estado Mérida, distinguido con el Nº A-1, Torre “A”, del edificio “Mérida”. 2) Que la parte actora indicó, en su libelo, inexactamente el lindero oeste, pues en el capitulo II, perteneciente a la descripción y linderos del documento de condominio del mencionado edificio y en el título de propiedad del referido apartamento, se evidencia que en efecto ese lindero oeste solo colinda con la escalera de acceso a la torre “A” y no con un patio de ventilación que lo separa del apartamento Nº A-2 de la misma torre, con un porcentaje de condominio de 2,2875% sobre las cosas y cargas comunes del edificio, que esta descripción es probablemente mal intencionada además de equivocada, ya que lo alegado se encuentra debidamente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador de este Estado, con fecha 15 de abril de 1.994, anotado bajo el Nº 45, Protocolo Primero, Tomo 06, segundo trimestre del referido año. 3) Que su mandante haciendo uso de sus atribuciones legales y previo cumplimiento de la normativa correspondiente, realizó reparaciones menores en su propiedad consistiendo en las siguientes: reparación de tuberías de aguas blancas y aguas negras, apertura de ventana en habitación de 1,50 x 1,50 mts. para ventilación, pintura de paredes, empotrado de cocina de concreto y ladrillo, trabajos realizados previo Permiso de Reparación otorgado el día 18 de junio de 2.002 por el Departamento de Permisología e inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, en el oficio identificado con el Nº R-047-02, respectivamente firmado y sellado, y el permiso con el Nº R-041-02 a fin de que se fuese fijado en lugar visible de la construcción, señalamiento acatado por el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, quien lo fijó en la entrada principal de su apartamento distinguido con el Nº A-1, torre “A”, del edificio “Mérida”. 4) Que en medio de dichas reparaciones la Alcaldía del Municipio Libertador citó a su mandante, situación que le llamó la atención debido a que no había motivo alguno para la misma, no obstante todo fue propiciado por una denuncia interpuesta por LIGIA JOSEFINA MENDOZA DE ABOUKHALIL, ya que para esa época la referida ciudadana era propietaria del apartamento A-2 del edificio en cuestión, razón por la cual en fecha 10 de julio de 2.002 tras el traslado de los funcionarios adscritos al Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía, se suscribió la primera acta compromiso donde se acordó solicitar el aval de la junta de condominio. Que en efecto en fecha 15 de julio de 2.003, día en que se convocó para tal fin, una reunión de la Junta de Condominio del Centro Profesional y Comercial Ciudad de Mérida, situado en la calle 21 entre avenidas 3 y 4, edificio “Mérida”, en la cual ésta formalmente otorgó el aval respectivo a su mandante. 5) Que surgió una nueva citación para el día 25 de julio de 2.003, motivada a otra denuncia colocada por la ciudadana LIGIA JOSEFINA MENDOZA DE ABOUKHALIL, en esa ocasión la supuesta parte afectada argumentaba la colocación por parte del demandado de un techo de ventilación apoyado en su propiedad, es decir, el apartamento A-2, llegando ese día al siguiente acuerdo: “de realizar una inspección ocular solo para dar propuestas a la solución del problema”. Que posteriormente el 06 de agosto de 2.002, se suscribió la tercera y última acta de compromiso, no llegando ese día a ningún acuerdo las partes involucradas. 6) Que en fecha 08 de agosto del referido año, el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina del Estado Mérida a solicitud del ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, se trasladó, constituyó y practicó una Inspección Judicial, en el apartamento A-1, con la firme intención de demostrar que el señor Moreno siempre actuó de buena fe y no ocultaba nada. 7) Que su mandante a pesar de no tener necesidad a su avanzada edad de pasar por estos inconvenientes, en todo momento colaboró abiertamente en lo concerniente a la búsqueda de la solución al supuesto problema, por lo tanto, que es injusto, improcedente e írrito que sea demandado para clausurar o tapar la ventana abierta, cuyo permiso fue otorgado oportunamente y mucho menos destruir el techo que él no construyó, que fue colocado por el ciudadano ANTONIO HERNÁNDEZ, quien como lo indica taxativamente la parte actora en su escrito libelar, ejecutó la construcción del mismo en el patio de ventilación y que dicha construcción fue hace más de 13 años, época en la cual no estaba vigente el documento de condominio del Edificio Mérida, razón por la cual es improcedente tomarlo en cuenta ya que la irretroactividad de la ley es un principio procesal fundamental, eminentemente vinculante y decisivo. 8) Que a pesar de lo anteriormente expuesto el accionante tuvo la osadía y el descaro de atribuirle a JOSÉ DOMINGO MORENO la segunda parte del artículo 557 de la Ley Civil sustantiva, induciendo al juez a pensar que actuó de mala fe, lo que es absurdo e inconcebible por las siguientes razones: en primer lugar, cuando se construyó el techo objeto de la controversia el apartamento A-1 no le pertenecía al ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, en segundo lugar, la ejecución de esa estructura donde se encuentra el techo contó con el aval de los copropietarios del Edificio Mérida, incluyendo al propietario del apartamento A-2, además de contar con la permisología necesaria para esa época y por último la ventana colocada, cumplió lo estipulado en el premiso de reparación otorgado por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, fijándose en una pared perteneciente al apartamento A-1 y no sobre ninguna área común, mucho menos se fijó la referida ventana en pared colindante o propiedad del apartamento A-2. 9) Que no es cierto que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, construyó el techo en área de ventilación, pues dicha estructura ya se encontraba desde hace más de 13 años cuando este adquirió el inmueble en cuestión, razón por la cual, exigen al Tribunal desestimar la presente acción por no existir fundamento legal que encuadre en esta situación. 10) Que todos los hechos argumentados, por la parte actora a partir del número cuatro en adelante del libelo, son totalmente falsos, de allí que desestiman en todas y cada una de sus partes la acción en cuestión por no estar ajustada a derecho. 11) Alegaron la defensa perentoria de fondo debido a la falta de cualidad y de interés del demandante por intentar esta demanda de manera particular cuando quien tiene que incoar esta acción es el representante legal de la Junta de Condominio, que es la persona que sí cuenta con la cualidad para demandar a cualquiera de los condóminos o incluso a terceros que afecten la propiedad del condominio, actuación ajustada a derecho de conformidad a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. 12) Que en fecha 16 de julio de 2.001, el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, firmó una promesa bilateral de compraventa que fue perfeccionada el 20 de noviembre del 2.001, consistiendo esta en la compra de un apartamento, identificado con el Nº A-1 de la torre “A” del edificio “Mérida”, como era de esperarse a partir de la presente fecha él podría o no, hacer modificaciones dentro de la propiedad siempre y cuando estas no afectaran derechos de los copropietarios, decisión acatada en todo momento, ya que constantemente respetó la normativa interna de la junta de condominio y por su puesto de la Ley de Propiedad Horizontal. 13) Que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, es padre del niño de trece años de edad cuyo nombre es Eder Fabián Moreno Cárdenas, el cual desde su llegada al mundo ha presentado graves problemas, pues padece varias enfermedades, lo que ha motivado a su señora madre la ciudadana Ana Lyda Cárdenas De Moreno, su permanencia de tránsito en el Hospital Universitario de los Andes de la Ciudad de Mérida por referencia directa del Departamento de Pediatría del Hospital de Barinas durante largos períodos de tiempo. 14) Solicitó al Tribunal que requiera por vía escrita al Hospital Universitario de los Andes, copia certificada del cuadro clínico del niño Eder Fabián Moreno Cárdenas, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. 15) Que en vista del delicado estado de salud del niño Eder Fabián Moreno Cárdenas hijo del ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, éste se vio en la imperiosa necesidad de comprar el apartamento A-1 de la Torre A, del Edificio “Mérida”, previo cumplimiento de las recomendaciones médicas, motivó al señor Moreno a efectuar reparaciones menores en su propiedad, antes mencionada, trabajos realizados previo permiso de reparación otorgado por el Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, por más decir, trabajos necesarios para la habitabilidad del inmueble, razones de salud pública y resguardo de la integridad física del niño EDER FABIAN MORENO CARDENAS. 16) Que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, y la ciudadana ANA LYDA CÁRDENAS DE MORENO, en el mes de febrero de 2.003, se sintieron presionados por dos cartas a ellos dirigidos por el apoderado de la parte actora, produciéndoles malestar e inconformidad al respecto. 17) Que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, no es responsable de nada de lo que se atribuye y mucho menos, está obligado a demoler y/o de clausurar dichas obras por demás decir ajustadas a derecho desde hace más de trece años una y la otra desde hace más de un año, por lo tanto, proceden a reconvenir, como en efecto lo hacen al ciudadano GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA, anteriormente identificado, ya que la presente acción interpuesta en contra de su mandante le ha ocasionado daños patrimoniales y extramatrimoniales, consecuencia directa de una conducta temeraria, infundada e incomprensible derivada de la actuación apresurada de la parte demandante, por lo tanto, indica lo siguiente: PRIMERO: en virtud de que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, plenamente identificado en autos, es comerciante y vive domiciliado en el sector La Cochinilla de la avenida Intercomunal del Municipio Autónomo Bolívar del Estado Barinas. Que el constante traslado a esta ciudad le ha generado al señor Moreno graves consecuencias pecuniarias, ya que en primer lugar, ha descuidado su actividad diaria que es el comercio, obteniendo pérdidas al respecto y sumado a los constantes viajes a este Estado y la alimentación correspondiente lo cual suma la cantidad UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,oo). SEGUNDO: Que toda esta situación ha generado en el demandado un estado psíquico emocional desfavorable afectándolo al traerle dolencias físicas, lo que estiman en la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,oo), por reparación del daño moral tipificado en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano. TERCERO: Que por lo tanto la presente reconvención es por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), materia y cuantía apegadas al ordenamiento jurídico imperante. 18) Fundamentó la contestación de la demanda en lo establecido en el artículo 888 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene la figura de la reconvención. 19) Indicó domicilio procesal.
Agregó anexos documentales que corren insertos del folio 56 al 102.
Indica del folio 78 al 83 inspección judicial extralitem solicitada por la parte demandada.
Se puede observar del folio 115 al 116 escrito de promoción de pruebas producido por la parte actora.
Corre inserto al folio 117 auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte actora en el cual se admite todas las pruebas salvo su apreciación en la definitiva y en cuanto a las pruebas contenidas en el particular primero y literal “B” del particular segundo.
Se puede constatar al folio 119 escrito de promoción de pruebas elaborado por la parte demandada.
A los folios 129 al 133 se observa acta de inspección judicial intra litem solicitada por la parte actora.
Consta al folio 134 auto de admisión de las pruebas hechas por la parte demandada, en el cual se admiten todas salvo su apreciación en la definitiva.
Corre inserta a los folios 143 y 144 acta de inspección judicial intra litem, solicitada por la parte demandada.
Riela del folio 208 al 214 sentencia emanada del Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en la que se declara lo siguiente: PRIMERO: Valida la contestación de la demanda ejecutada el 20 de agosto del 2.003. SEGUNDO: Se admite la Reconvención propuesta a tenor de lo ordenado por el artículo 884 (sic) del Código de Procedimiento Civil. Privando en esa interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación. TERCERO: Se declaran nulos e irritos los actos cumplidos o posteriores a la validez de la contestación de la demanda. CUARTO: Queda suspendido el pronunciamiento de la sentencia definitiva hasta que se cumplan los actos procesales que rigen este especial juicio breve.
Obra al folio 219 diligencia en la cual la parte actora apeló a la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.003 elaborada por el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
Se puede observar del folio 223 al 224 el escrito de informes elaborado por la parte actora.

PARTE MOTIVA

PRIMERO: THEMA DECIDENDUM. En el presente juicio el abogado en ejercicio ANTONIO D’ JESÚS M., en su condición de apoderado judicial del ciudadano GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA, interpuso acción judicial de destrucción de obra, en contra del ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 860.189, divorciado, domiciliado en esta ciudad de Mérida, Estado Mérida, para lo cual alega que su poderdante es propietario del apartamento Nº A-2 ubicado en el primer piso de la Torre “A” del “Edificio Mérida” el cual se haya situado en la Avenida 03, esquina o cruce con la calle 21 (Lazo) de la hoy Parroquia el Sagrario del Municipio Libertador del Estado Mérida, y que el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO, quien es el propietario del apartamento A-1 del mismo “Edificio Mérida” ubicado en la avenida 03 Independencia, esquina o cruce con la calle 21 (Lazo) de la hoy Parroquia el Sagrario del Municipio Libertador del Estado Mérida, quien aperturó una ventana sin permiso, en un lugar distinto al solicitado y sin autorización o aval de la junta de condominio del expresado edificio, con respecto al techo colocado en el patio de ventilación apoyado en el apartamento A-2 y la apertura de una ventana en el pasillo, sin el consentimiento unánime de los propietarios, con lo cual violó el artículo 10 del documento de condominio, en donde se indica los bienes comunes del edificio y de igual manera el artículo 20 del mencionado documento de condominio que señala que en ningún caso podrán modificarse las formas externas de las paredes y fachadas; así como el artículo 22 del referido documento que exige para reparaciones mayores la aprobación de la asamblea de propietarios, por lo que solicita la destrucción de la obra y hacer que el ejecutor de ella lo deje en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios, fundamentando su demanda entre otros textos legales, en el literal “c” del artículo 05, el literal “b” del artículo 03, segunda aparte del artículo 04, literal “a” y “e” del artículo 09 y el artículo 10 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley de Propiedad Horizontal. La parte accionada a través de sus apoderados judiciales abogados en ejercicio Dr. CARLOS PORTILLO ALMERÓN y JIM DOUGLAS MORANTES MONZÓN, señalan que su representado realizó reparaciones menores a su propiedad mediante permiso de reparación otorgado el día 18 de junio de 2.002, por el Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida y que es incierto que el demandado hubiese construido el techo en área de ventilación, pues dicha estructura ya se encontraba desde hace más 13 años cuando el demandado adquirió el inmueble en cuestión y estableció como defensa perentoria de fondo la falta de cualidad e interés del demandante por intentar la demanda de manera particular, cuando quien podía intentar esa acción es el representante legal de la Junta de Condominio del edificio Mérida, que es la persona que cuenta con la cualidad para demandar a cualquiera de los condóminos o incluso a terceros que afecten la propiedad del condominio y fundamenta su defensa previa en el acto de la contestación de la demanda de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Antes de decidir esta defensa de fondo debe igualmente decidirse como punto previo a la sentencia definitiva si la contestación de la demanda se efectuó temporaria o extemporáneamente.

SEGUNDO: PUNTO PREVIO SOBRE LA TEMPORANEIDAD O EXTEMPORANEIDAD DEL ACTO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Por haber acudido el demandado sin representación legal, el Tribunal de la causa le designó como defensor judicial al abogado NÉSTOR JOSÉ SAMBRANO LINARES, difiriéndose el acto de contestación a la demanda para el quinto día de despacho siguiente a la notificación del prenombrado abogado, notificación ésta que se observa firmada por el antes mencionado profesional del derecho el día 18 de agosto de 2.003 a las diez y once minutos de la mañana, tal como se infiere en la parte inferior izquierda de la precitada boleta de notificación que corre inserta al folio 48 de este expediente; ese mismo día lunes y tal como consta al folio 49 el alguacil devuelve la indicada boleta de tal manera que por tratarse de un procedimiento breve la contestación de la demanda debía efectuarse el segundo día de despacho siguiente vale decir el día miércoles 20 de agosto de 2.003. Observa el Tribunal que el día lunes 18 de agosto de 2.003, el ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO le otorgó poder apud acta a los abogados CARLOS PORTILLO ALMERÓN y JIM DOUGLAS MORANTES MONZÓN, lo que se puede constatar al folio 47 del expediente y fue precisamente el día miércoles 20 de agosto de 2.003 en que los mencionados apoderados de la parte demandada, consignaron escrito que corre inserto del folio 51 al 55, mediante el cual dieron contestación al fondo de la demanda y en el cual a la vez se opuso la ya mencionada defensa perentoria de fondo. De tal manera que el Tribunal concluye que el acto de la contestación de la demanda se realizó de forma temporaria vale decir, dentro del término establecido en el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil en el presente juicio que sigue los trámites del procedimiento breve. Resuelta la temporalidad de la contestación de la demanda procede el Tribunal a pronunciarse sobre la defensa perentoria de fondo.

TERCERO: DE LA DEFENSA PERENTORIA DE FONDO PREVIO A LA SENTENCIA DEFINITIVA: La parte accionada a través de sus apoderados judiciales ya precitados, opusieron la defensa perentoria de fondo de la falta de cualidad e interés del demandante por intentar la demanda de manera particular, cuando quien podía intentar esa acción es el representante legal de la Junta de Condominio del edificio Mérida, que es la persona que cuenta con la cualidad para demandar a cualquiera de los condóminos o incluso a terceros que afecten la propiedad del condominio y fundamenta su defensa previa en el acto de la contestación de la demanda de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Desde el punto de vista doctrinario la falta de cualidad e interés es una institución jurídica que ha sido estudiada por valiosos juristas. En efecto, el ilustre tratadista patrio LUIS LORETO, sostiene en sus ensayos jurídicos:

“La cualidad en sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación.
En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o legitimación activa; y en el segundo caso, de cualidad o legitimación pasiva. El problema de la cualidad entendido de esa manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando correctamente un derecho o poder jurídico, o la persona contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico, o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejerciéndolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera".

Conforme a la casi unánime Doctrina Procesal Civil, por cualidad debe entenderse el derecho o potestad para ejecutar determinada acción o sostenerla entre tanto, el concepto de interés es el de la garantía, provecho o utilidad que puede proporcionar la acción intentada.

Al analizar el Tribunal el poder mediante el cual actúa la parte demandante, se puede constatar que el mismo fue conferido por el ciudadano GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA, quien actúa en su condición de propietario del apartamento Nº a-2, ubicado en el primer piso de la Torre “A” del “Edificio Mérida”, situado en la avenida tres, esquina o cruce con calle 21 (Lazo) de la hoy Parroquia El Sagrario del Municipio Libertador del Estado Mérida, lo que resulta contrario a la intención del legislador patrio, toda vez que no es un propietario de un apartamento regido por un contrato de condominio, la persona señalada por el legislador venezolano, por tratarse de una propiedad horizontal, quien fundamenta la acción judicial de destrucción de obra, entre otros textos legales, en el literal “c” del artículo 05, el literal “b” del artículo 03, segunda aparte del artículo 04, literal “a” y “e” del artículo 09 y el artículo 10 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley de Propiedad Horizontal, toda vez que el otorgamiento del poder para actuar en juicio, según el literal e) del artículo 20 de licitada Ley, la única persona autorizada legalmente para otorgar poder es el Administrador de la Junta de condominio: En efecto la mencionada disposición legal establece:

Artículo 20.- Corresponde al administrador:

e ) Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esta facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, y de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el Libro de Actas de la Junta de Condominio.

Precisamente dentro del sistema de propiedad horizontal, se puede afirmar que el administrador es la persona natural o jurídica que ha sido designada por una Asamblea General de Co-propietarios para ocuparse de las funciones tanto ejecutivas como de representación que le atribuye la Ley de Propiedad Horizontal, que a la vez constituye el órgano que representa los derechos e intereses del condominio y de acuerdo al artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal, se establece que en todo caso, la responsabilidad del administrador se rige por las normas del mandato. Por tales razones resulta contraproducente desde el punto de vista legal, que sea un particular quien otorgue poder para interponer una acción que está regida por la Ley de Propiedad Horizontal, ya que no puede una persona particular quien pretenda atribuirse la capacidad de postulación y representación que en todo caso le corresponde única y exclusivamente al administrador. Siendo ello así, la defensa de fondo previa a la sentencia del mérito debe prosperar y así debe decidirse.

PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Con lugar la defensa de fondo que por la falta de cualidad e interés de la parte actora para intentar la acción judicial opuesta por los abogados Dr. CARLOS PORTILLO ALMERÓN y JIM DOUGLAS MORANTES MONZÓN, en el acto de contestación de la demanda, en orden a la previsión legal contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la parte legitimada para intentar la acción judicial en materia de propiedad horizontal lo es el administrador de la Junta de Condominio. SEGUNDO: Como consecuencia del actual pronunciamiento sin lugar la demanda que por destrucción de obra, fue incoada por el abogado en ejercicio Dr. ANTONIO D’JESÚS M. en su condición de apoderado judicial del ciudadano GERARDO NAJIB ABOUKHALIL MENDOZA, en contra del ciudadano JOSÉ DOMINGO MORENO. TERCERO: Se modifica parcialmente la sentencia apelada, toda vez que no se pronunció con relación a la defensa previa a la sentencia del mérito y consecuencialmente haber admitido la reconvención propuesta y por haber ordenado la notificación de las partes para la continuación del juicio. CUARTO: Se condena en costas al demandante por haber resultado totalmente vencido en el presente juicio de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y se omite la condenación en costas de la Alzada ya que de conformidad con el artículo 281 eiusdem, la sentencia apelada no fue confirmada en todas sus partes. QUINTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, nueve de enero de dos mil seis.

EL JUEZ TITULAR,

ALBIO CONTRERAS ZAMBRANO

LA SECRETARIA TITULAR,

SULAY QUINTERO QUINTERO

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las nueve y diez minutos de la mañana y se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y se le entregaron al Alguacil para que las haga efectivas conforme la Ley.

LA SCRIA.

SULAY QUINTERO

ACZ/SQQ/dsf.