TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE:
EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO MÉRIDA
195º y 147º

SENTENCIA Nº 065
ASUNTO PRINCIPAL: LP21-R-2005-000264
ASUNTO: LP21-R-2005-000264
SENTENCIA DEFINITIVA
DEMANDANTE: ADALBERTO FUMERO AFONSO, de nacionalidad española, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-659.661. domiciliado en la ciudad de El Vigía capital del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: José Luis Vásquez Navarro, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 66.372.

DEMANDADA: CERVECERIA POLAR Territorio Comercial Los Andes, antes denominado D.O.S.A S.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 29 de mayo de 1961 bajo el Nº 131 de los libros respectivos.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Alejandro E. Biaggini Montilla y Eliseo Antonio Moreno Angulo.

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO.

-II-
Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho Eliseo Antonio Moreno Angulo en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sede Alterna El Vigía, en fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2005. Recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el A-quo, según auto de fecha diez (10) de noviembre de 2.005 (folio 1316 pieza Nº 5), ordenando remitir el presente expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que conozca de la apelación interpuesta, recibiéndose en esta instancia, en fecha 11 de enero de 2006 (folio 1.319 pieza Nº 5).

Sustanciado el presente asunto, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó por auto expreso de fecha 18 de enero de 2006 para el décimo tercer (13°) día de despacho siguiente a la indicada fecha a las 9:00 de la mañana la audiencia oral y pública, cuya celebración correspondía para el día lunes (06) de febrero de 2.006, oportunidad en la cual, la Juez, dada la complejidad del caso debatido, a los fines de revisar minuciosamente el expediente de cinco (5) piezas, hizo uso de la potestad conferida por el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiriendo la oportunidad para dictar la sentencia para el quinto (5°) día hábil siguiente al de la indicada fecha, a las tres de la tarde (3:00 p.m.). Llegada la oportunidad, el día martes catorce (14) de febrero de 2006, la ciudadana Juez en presencia de las partes dictó la sentencia oral.

Estando dentro de la oportunidad de ley para que esta Alzada reproduzca, de manera sucinta y breve la sentencia oral pronunciada en fecha catorce (14) de febrero del 2.006, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

-III-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Escuchada en la audiencia la exposición de la representante judicial de la demandada, quien manifestó su inconformidad con la decisión, en los términos que en forma resumida reproduce quien sentencia, así:

1.- Que en la oportunidad de la contestación de la demanda entre otros alegatos, se discutió ya que se trata de una relación de tipo mercantil por lo que no cabe en este caso un procedimiento de calificación de despido.
2.- Que existe incongruencia, puesto que el Juez de mérito dijo una cosa en la motivación y luego concluyó otra.
3.- Que el demandante constituyo una empresa con el nombre de Distribuidora Fumero.
4.- Que se comprobó que dicha compañía pagó tributos al estado venezolano.
5.- Que son muchos los elementos probatorios que indican que la vida activa de la compañía.
6.- Que el Juez incumplió el mandato expreso del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido el test de la laboralidad, es por lo que debe someterse el presente caso al indicado test.
7.- Que la controversia se reduce en que nunca hubo relación laboral con el demandante sino con la Distribuidora Fumero.
8. Que no existe en autos prueba alguna en la que se demuestre que Distribuidora Polar le pagaba al actor.
9.- Que no hubo subordinación.
10.- Que Distribuidora Fumero adquiría los productos de D.O.S.A y los vendía pero quedaban a su propio riesgo si los vendía o no.
11.- Solicita que sea revocada la decisión recurrida.

Finalizada la exposición de la Parte Apelante, la ciudadana Juez le concedió la palabra al Representante judicial de la parte actora quien en resumen esgrimió lo siguiente:

1.-Que Distribuidora Fumero es una persona jurídica muy conocida pero nada tiene que ver con el demandante.
2.- Que no es cierto que hay una venta del demandante de miles de millones y se hizo una experticia quedando demostrando que no existía tales ventas.
3.- Que el 13 de febrero de 1970 el actor inicio sus relaciones laborales hasta 1991 cuando la empresa le dijo que constituyera una empresa.
4.- Que todos los elementos que alega la representación de la demandada son falsos.
5.- Que por todo lo expuesto la empresa Polar debe restituir el pago al ciudadano Adalberto Fumero.
6.- Que la sentencia esta ajustada a derecho por lo que debe ser ratificada.

-IV-
MOTIVACION PARA DECIDIR

De lo expuesto por la representación judicial de la parte demandada, esta Superioridad observa, que el argumento principal en que fundamenta su apelación, se basa en que el actor y la empresa demandada, mantenían una relación de tipo mercantil y no laboral, ya que el accionante constituyó una empresa denominada Distribuidora Fumero C.A, la cual le compraba los productos a D.O.S.A, por ello, la accionada niega la relación laboral, por no darse ninguno de los elementos que caracterizan la misma, tratando así de desvirtuar la naturaleza real de los servicios prestados.

Este Tribunal, para decidir observa:

El presente asunto trata de un procedimiento de Calificación de Despido, donde constata este juzgado ad-quem, de las actas procesales y de lo expuesto por la parte recurrente-demandada en la audiencia y en su escrito de contestación, que la relación no era de trabajo sino que era netamente mercantil; es por lo que, se hace necesario pronunciarse este juzgado superior, sobre la “calificación mercantil” alegada por el accionado en la relación que existió entre la parte actora y la demandada.

En tal sentido, al revisarse los autos y el escrito de contestación, constata quien sentencia que la accionada se limitó a negar en una forma pura y simple los alegatos del actor, sin precisar de manera clara ¿cuales eran los hechos reales?, ya que niegan la relación de trabajo alegando que es mercantil; igualmente, niegan la fecha de inicio y terminación de la relación, pero no indican ¿cual es? la fecha cierta de inició y terminación de presunta relación mercantil y así proceder a través de los medios probatorios desvirtuar la presunción de la relación laboral.

En este orden, se hace necesario citar el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, que era el vigente para el momento en que se sustanció en la primera instancia y que establece lo siguiente:
“En el tercer día hábil después de la citación, más el término de distancia, si lo hubiere, el demandado o quien ejerza su representación, deberá al contestar la demanda, determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.
Antes de concluir el acto de la litis-contestación el Juez podrá interrogar a la parte demandada sobre alguno o más de los hechos que ésta no hubiere rechazado en forma determinada y su respuesta se tendrá como parte de la contestación.
Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestarse la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”. (negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

Asimismo, la sentencia Nº 0318 de fecha 22 de Abril de 2005, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ratifica una vez más el criterio que en forma pacifica ha mantenido la mencionada sala desde el 15 de marzo de 2000, y que en forma parcial cita quien sentencia así:
“(…) En interpretación de la citada disposición legal, esta Sala en sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, criterio ampliado en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmado posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran, ha sostenido que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (negritas de la alzada).

De tal manera, que de acuerdo a la forma en que el accionado de contestación a la demanda se distribuye la carga probatoria, por ende, en el asunto bajo análisis no se negó la prestación del servicio, sino lo calificó como mercantil, en consecuencia, correspondía a la accionada desvirtuar la presunción legal de la relación laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y probar la existencia de la relación mercantil.

Pero además, considera quien sentencia destacar que los jueces laborales en ejercicio de sus funciones judiciales, tendrán por norte de sus actos la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, participando en tal sentido, de forma activa en el proceso laboral (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), por cuanto el objeto jurídico que regula el derecho del trabajo es el “hecho social trabajo”.

Por ello, es que se debe tener en cuenta el postulado de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias que debe imperar como principio rector en el Derecho Laboral. Siendo suficiente para ello, que algún hecho haya sido discutido y probado en el proceso, sin requerirse que el mismo integre la pretensión deducida y las defensas o excepciones opuestas.

En tal sentido, es por lo que los jueces deben indagar y esclarecer la naturaleza real de la relación jurídica debatida en el proceso. Sirviéndose, de los mecanismos conceptuales, tal y como ocurrió en la teoría del levantamiento del velo corporativo.

En este orden y concatenado con lo anterior, la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de la República, expuso en el fallo de fecha 25 de Octubre de 2004, en el caso: GERMÁN OCHOA OJEDA contra la sociedad mercantil CERÁMICA PIEMME, C.A., lo siguiente:

“Conforme a dicha realidad, la Sala ha sostenido:
“(...) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.
Así, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como “el levantamiento del velo de la persona jurídica”, entendido “como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”. (Ricardo de Ángel Yáguez, La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Cuarta Edición, Editorial Civitas, página 44). (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002).” (negrillas y subrayado de la alzada).

Igualmente, en fecha 13 de Agosto de 2002, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso MIREYA BEATRIZ ORTA DE SILVA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA-COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA (FENAPRODO-CPV) dejó asentado que:
“En esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.
Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.
Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:
“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).
Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:
“Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”.
“Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.
“Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.
(omisis)
Gran interés ha despertado en el derecho comparado, la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.
Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido de la manera que sigue:
“Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).
Venimos relatando, como nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, deslindando por tanto sus elementos calificadores, acorde con una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
La dependencia o subordinación, si es que se manejan como sinónimos, tradicionalmente ha sido estimada como referencia esencial de la relación jurídica objeto del Derecho del Trabajo.
Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo “dependencia”, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.
Esta disertación, a criterio del Catedrático Wilfredo Sanguineti Raymond, “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de terciarización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (Wilfredo Sanguineti Raymond, Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54).
Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.
La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Conteste con el dinamismo que ha adquirido actualmente el Derecho del Trabajo, improbable sería pensar que tal connotación de la dependencia no escape de los confines de aquellas relaciones jurídicas cobijadas por la laboralidad.”

Asimismo, es necesario en el presente asunto citar la sentencia emitida también por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de mayo de 2001, caso: Enrique José Rondón y Jesús del Valle Ramos contra la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR S.A (DIPOSA), en que se apuntó lo siguiente:

“Considera la Sala, luego de examinar la sentencia impugnada, que estando debidamente probado que los actores prestaron un servicio personal para la demandada, pues la decisión impugnada señala que los actores compraban cerveza y malta a la accionada, y que debían vender estos productos en una zona determinada; de donde queda establecido una prestación personal de servicios, y de acuerdo con la propia sentencia, los accionantes afirmaron que se trataba de una relación laboral y que ese hecho no fue desvirtuado por los documentos constitutivos estatutarios de unas sociedades mercantiles, ni por los contratos de compra venta mercantil celebrados entre unas sociedades mercantiles y la demandada, porque, en primer lugar, esas sociedades mercantiles no son parte en este juicio, y, en segundo lugar, en la realidad de los hechos eran los actores quienes personalmente ejecutaban la labor de compra venta de cerveza y malta, cuestión que realizaban en condiciones particulares, pues estaban obligados a comprar los productos que la demandada obtenía de Cervecería Polar C.A.; a revender dichos productos a los comerciantes detallistas que figuraban en la cartera geográfica que forma parte del contrato y a no vender ni negociar cerveza, malta o bebidas refrescantes de otras empresas; a pintar los vehículos que utilice para la reventa de cerveza y malta Polar; a pagar de contado a la demandada los productos y a revenderlos a los precios que ésta indicara, razón por la cual, ha debido el juez aplicar correctamente el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no como erróneamente lo hizo al señalar: "Probado como ha sido, con pruebas en contrario que desvirtúa la presunción Iuris Tantum consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo no puede proceder el reclamo formulado por el ciudadano ENRIQUE JOSÉ RONDÓN contra DISTRIBUIDORA POLAR S.A. (DIPOSA), (...). Ha quedado demostrado que la relación entre el actor RONDÓN y la demandada desde el 31 de octubre no fue laboral y habiendo establecido este Tribunal que la relación entre ellos desde esa fecha fue de naturaleza mercantil (...)", "Igualmente se declara improcedente el pago de las obligaciones demandadas por el codemandante JESÚS DEL VALLE RAMOS (...). No quedaron demostrados los elementos de subordinación o dependencia que puedan llevar a este Tribunal estimar que la relación sostenida por JESÚS RAMOS y la demandada fueran de carácter laboral, así como también en lo que se refiere a las actividades llevadas a cabo por la sociedad mercantil La Cava de Jesús del Valle (...)".
En torno a la relación de trabajo, el tratadista mexicano MARIO DE LA CUEVA, señala:
“...los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar un servicio. En otros términos expresado: El derecho del trabajo, que es un derecho protector de la vida, de la salud y de la condición económica del trabajador, parte del supuesto fundamental de la prestación del servicio y es, en razón de ella, que impone al patrono cargas y obligaciones”.
“Hay, consecuentemente, una diferencia esencial entre la relación de trabajo y los contratos de derecho civil: En éstos, la producción de los efectos jurídicos y la aplicación del derecho, solamente dependen del acuerdo de voluntades, en tanto en la relación de trabajo es necesario el cumplimiento mismo de la obligación del trabajador; de lo que se deduce que en el derecho civil el contrato no está ligado a su cumplimiento, en tanto la relación de trabajo no queda completa si no es a través de su ejecución”.
“La relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea de la relación de trabajo produce la plena autonomía del derecho del trabajo: En efecto, el derecho civil de las obligaciones y de los contratos está subordinado en su aplicación a la voluntad de los particulares, en tanto la aplicación del derecho del trabajo depende de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad de trabajador y patrono.
“...si se demuestra la existencia de un vínculo de subordinación en la prestación del servicio, será inútil alegar la existencia de un contrato de derecho civil, pues, en todo caso, habría dejado de tener existencia, o bien, habría quedado substituido por una relación de trabajo.
La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio; y es porque, como dice Georges Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes.
En atención a estas consideraciones, se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. “Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459.).
En relación con la simulación del contrato de trabajo, el Doctor Rafael Caldera, señala:

“Las diversas medidas de protección que establece la ley a favor de los trabajadores, que se traducen no sólo en cargas económicas sino en limitaciones de la libertad de acción para quien los emplea, hace frecuentes en el Derecho Laboral las tentativas de evadir sus normas; lo que generalmente se busca tratando de encubrir la existencia real del contrato de trabajo con la apariencia simulada de otro negocio diferente.
A veces se da a la relación laboral la apariencia de una relación mercantil. Cuando los servicios del trabajador se ejercitan vendiendo al público los productos de una industria determinada, se trata a menudo de dar al contrato la forma simulada de una compraventa comercial: en apariencia, el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo, las modalidades que acompañan a ese contrato simulado: el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor: la exigencia, por ejemplo, de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa, sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo”. (CALDERA, R. “Derecho del Trabajo”, Tomo I, Segunda Edición, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1960, pp. 279-280).
En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el Profesor OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, expresa:
“En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan”.
“En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”.
“Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo las apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Una de las formas más generalizadas de fraude, es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compra-venta mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un “comerciante” que “compra” mercancía a una empresa y luego la vende a las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una “ganancia” o “comisión” mercantil. Especies de este género, son los contratos que las empresas hacen firmar a los “concesionarios” o “distribuidores” de cerveza, refrescos, gas doméstico, agua potable y a los vendedores ambulantes de helados, perros calientes y productos similares, a los cuales nos referimos con detalle en el presente trabajo”.
(omisis)
“...el Derecho del Trabajo, tanto por la vía legislativa, como por la jurisprudencia y la doctrina, ha hecho un notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por estas maniobras fraudulentas. En su anteriormente citado trabajo, González Rincón, resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad”.
a) La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consciente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.
b) La presunción laboral.“...el presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el Juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral de la relación, pero no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando hayan sido suscritas espontáneamente por las partes”.
c) El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.
“Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación”.
“La simple prestación de servicios por parte de los “distribuidores” o “concesionarios” hace presumir que entre ellos y las empresas existe una relación de trabajo. Correspondería a las empresas destruir esta presunción y probar que se trata de una relación jurídica de otra naturaleza. Para efectuar esta prueba no basta la existencia de un contrato supuestamente civil o mercantil, ya que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y de primacía de la realidad, la presunción laboral no puede ser desvirtuada por declaraciones de voluntad, sino por hechos que determinen que la prestación de servicios se presta en condiciones de independencia y autonomía tales que constituyen una relación jurídica de naturaleza diferente”. (HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, O. “La Prestación de Trabajo en Condiciones de Fraude o Simulación. Consideraciones Generales y Propuesta para una Reforma de la Legislación Laboral Venezolana”, en Estudios Laborales en Homenaje a Rafael Alfonzo Guzmán, Tomo I, UCV Ediciones, Primera Edición, Caracas, 1986, pp. 397-406.).” (negrillas y subrayado de la alzada).

De todo lo argüido up supra, es por lo que concluye esta Superioridad, garante como es de brindar una tutela judicial efectiva a los justiciables, que en el caso de marras no puede considerarse la existencia de un contrato de compra-venta mercantil entre dos personas jurídicas (contratantes) y la prestación del servicio personal por otra persona distinta, argumento este que considera esta alzada que no es suficiente para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo entre el accionante y la empresa demanda, verificando quien sentencia, que las pruebas examinadas por el Tribunal a-quo, en las misma se constata que no fueron destruidos los elementos que caracterizan la relación de trabajo como lo son: 1) La prestación personal del servicio, ya que la realizaba el ciudadano Adalberto Fumero Afonso; 2) Labor por cuenta ajena, subordinación –a los lineamientos que daba la accionada- y salario.

Razón por la cual, no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios constitucionales de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad antes indicados, para desvirtuar que la prestación del servicio personal se efectuó en condiciones distintas a la dependencia y subordinación, que permiten a este órgano jurisdiccional arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una conducción distinta, circunstancia esta última ausente en el caso bajo análisis y como se ha demostrado en los autos, que el accionante prestaba un servicio de manera personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal. Y así se decide.

Ahora bien, como ya se había indicado el caso bajo estudio es un procedimiento de Calificación de Despido y, al ser negada por el accionado la existencia de la relación laboral, era necesario pronunciarse previamente sobre la naturaleza de la misma y al concluirse que era una “relación de trabajo”, es por lo que, pasa esta sentenciadora a observar, con respecto a la calificación de despido, lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 93 establece:
“La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.”

En tal sentido, es preciso indicar que la única facultad del Juez de estabilidad es calificar el despido, cuando una de las partes, el accionante en el presente asunto, considera que el mismo fue sin justa causa, y por ende, que debe seguir trabajando en el mismo cargo y bajo las mismas condiciones, entendiéndose que el objetivo primordial del procedimiento de estabilidad laboral, no es otro que garantizarle al trabajador su estabilidad en el empleo, y en el supuesto de que el mismo, sea despedido sin una justa causa, se pueda ordenar el reenganche con el pago de los salarios dejados de percibir.

Concluye esta sentenciadora, que efectivamente hubo una relación laboral entre la accionante y la accionada, por lo que la parte demandada al momento de efectuar el despido tenía la obligación de hacer la correspondiente participación ante el juez de Estabilidad Laboral, y de la revisión de las actas que integran las presentes actuaciones se constata, que la accionada no hizo dicha participación de despido, obligación ésta de la parte patronal y que ha sido reiterada por los doctrinarios y la jurisprudencia, pero la misma es una presunción iuris tamtum, es decir, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, y no habiendo la parte demandada aportado prueba que demostrase que la realizó, se tiene como no presentada, y al no probar el patrono la causa justificada, es por lo que, este Tribunal declara que el despido se hizo sin justa causa. Y así se establece.

Por las razones anteriores y, además, por los presupuestos fácticos del caso sometido al estudio y decisión de este órgano jurisdiccional, es que a juicio de quien sentencia el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, sustanciado conforme a Ley, debe ser declarado Sin Lugar, en consecuencia, se confirma la decisión judicial recurrida por estar ajustada a derecho, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

-V-
DISPOSITIVO

En fuerza a las razones de hecho y derecho, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Eliseo Antonio Moreno Angulo en su carácter de apoderado judicial de la parte Demandada, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2005, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sede Alterna El Vigía, por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO: Se Confirma la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2005, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sede Alterna El Vigía, en la que declara Con Lugar la demanda por Calificación de Despido, interpuesta el 04 de mayo de 2004 ante el entonces Juzgado de Primera Instancia del Tránsito, del Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida por el ciudadano Adalberto Fumero Afonso contra la Empresa D.O.S.A y/o CERVECERIA POLAR.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada-recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintiuno (21) días del mes de febrero del 2006. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. Glasbel Belandria Pernia

EL SECRETARIO,

Abg. Fabián Ramírez

En la misma fecha, siendo las 10:00 a.m. Se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

EL SECRETARIO