REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE: EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA 195º y 146º SENTENCIA Nº 044 ASUNTO PRINCIPAL: LH22-L-2003-000005 ASUNTO: LP21-R-2005-000187 SENTENCIA DEFINITIVA - I – IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEMANDANTE: ALBERTO JESÚS SALOM ZERPA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.395.761. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Sergio Guerrero Villasmil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 71.631. DEMANDADO: AGUAS DE MERIDA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de Julio de 1.998, bajo el Nº 2, tomo A-15. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MOISES ARMANDO PERNIA PERNIA inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 52.662. MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. -II- BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada en virtud del recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho abogado Sergio Guerrero Villasmil, en su condición de apoderado judicial de la parte demanda, en contra de la decisión judicial proferida por Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, en fecha trece (13) de octubre del año 2005, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por el A-quo, según auto de fechas treinta (30) de noviembre de 2.005 (folios 320), ordenándose remitir el presente expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que conozca de la apelación interpuesta, recibiéndose en esta Instancia, en fecha 11 de enero de 2006 (folio 324). Sustanciado el presente asunto conforme a las previsiones contenidas en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó por auto de fecha 18 de enero de 2006 para el octavo (8°) día de despacho siguiente a la indicada fecha la a las 9:00 de la mañana, la audiencia oral y pública en el presente asunto, correspondiendo para el día lunes (30) de enero de 2.006, oportunidad en la cual, la Juez en presencia de las partes pronunció su fallo en forma oral. Siendo la oportunidad de ley para que esta Alzada reproduzca, de manera sucinta y breve la sentencia oral pronunciada en fecha treinta (30) de enero del 2.006, lo hace en base a las siguientes consideraciones: -III- DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES Escuchada en la audiencia la exposición de la representante judicial del demandante, quien manifestó su inconformidad con la decisión, en los términos que en forma resumida reproduce quien sentencia, así: 1.- Que lo que se pretende con la demanda es el cobro de una diferencia de Prestaciones Sociales, y la Juez de la Primera Instancia no tomó en cuenta, no le otorgó lo reclamado por horas extraordinarias. 2.- Que el calculo no fue realizado por el salario, se reclama un fondo de ahorro de un 10%, 60 días de salario por bono de Productividad. 3.- Que no se tomó en cuenta la Confesión judicial en que incurre la demandada de conformidad con el artículo 1.400 y 1.401 del Código Civil. 4.- Que se llamó a un acto de Posiciones juradas de conformidad con el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado de la demandada tiene mandato desde el año 2000, por lo que dichas posiciones deben ser declaradas confesas. 5.- Que Aguas de Mérida recoge unos pasivos que han sido retenidos. 6.- Que solicita que la apelación sea declarada Con Lugar. Finalizada la exposición de la Parte Apelante, la ciudadana Juez le concedió la palabra al Representante de la parte demandada quien en resumen esgrimió lo siguiente: 1.- Que en ningún momento se ha negado la Sustitución patronal. 2.- Que la Juez acertadamente adujo que hubo una transferencia libre de pasivos 3.-Que existe prueba de todos los derechos laborales reconocidos por Hidroandes. 4.- Que en la Convención Colectiva no consta por ninguna parte el Bono de Productividad. 5.- Que en cuanto a las posiciones juradas, su actuación se sustenta en todo lo que está en los archivos. 6.- Que el salario fue bien calculado, por lo que solicita que se confirme la decisión recurrida. IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De lo anteriormente expuesto por la parte recurrente en la audiencia celebrada ante esta Instancia, esta superioridad observa, que el argumento principal en que fundamenta su apelación trata de que la Juez de Primera Instancia no tomó en cuenta lo reclamado por el actor en su escrito libelar, no le otorgó lo reclamado por horas extras, asimismo expuso que los cálculos no se hicieron con el salario que correspondía puesto que no se le sumó a dicho salario el bono de productividad y el 10% del fondo de ahorro; igualmente, aduce que el acto de posiciones juradas deben desecharse porque el apoderado de la demandada tienen mandato desde el año 2000. Este Tribunal para decidir observa: Primero: En cuanto a lo reclamado por horas extras, se hace oportuno citar la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2003, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual establece lo siguiente: “Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano José Inocencio Avendaño Ramírez y la demandada.” (negrillas y subrayado de la alzada). De acuerdo a la Jurisprudencia transcrita, es importante indicar, que cuando se reclaman acreencias extralegales como horas extras le corresponde a la parte actora probar si efectivamente las laboró, en caso bajo análisis no se evidencia prueba alguna de que el ciudadano ALBERTO JESÚS SALOM ZERPA, haya laborado las horas extras diurnas, razón por la cual se declara improcedente lo solicitado por este concepto. Y así se decide. Segundo: En cuanto al bono de Productividad de diciembre decretado por Hidroandes en el año 1994, de 60 días de salario integral por año, esta Superioridad al revisar la Convención Colectiva de Trabajo de 1997-1999, de fecha 3 de septiembre de 1997 vigente para el momento de la transferencia, en el texto de ella, no se hace mención en ninguna de sus cláusulas del bono de Productividad. Además, no existe en las actas procesales, ya sea un convenio entre las partes, recibos, instrumentos o documentos que demuestren que Aguas de Mérida C.A, tenga la obligación –por acuerdo- o haya pagado tal beneficio en una forma regular y permanente que haga acreedor de tal derecho al demandante; Por esta razón, es que resulta forzoso para quien sentencia declarar improcedente tal pedimento. Y así se decide. Tercero: En cuanto a la incidencia del salario integral del aporte que hacía el patrono del 10% a la Caja de Ahorros, es preciso señalar lo previsto en el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece lo siguiente: “Los comisariatos o casas de abasto, aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, servicios de salud o educación y comedores, previstos en convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en aquéllas se hubiere estipulado lo contrario”. (negrillas y subrayado de la alzada). Del artículo trancrito se denota, que los aportes para el fomento del ahorro de los trabajadores no forman parte del salario, salvo que se hubiere establecido mediante la Convención Colectiva de Trabajo de Hidroven y sus filiales (1997-1999), y sólo de la misma, se lee en la cláusula 10 lo siguiente: “Cuando el trabajador luego de cumplir tres (3) meses al servicio de la empresa, ingrese al plan de ahorro establecido en ésta, la empresa le otorgará una contribución equivalente al 100% de lo que el trabajador ahorre. Es entendido que en ningún caso el aporte de la empresa se computará sobre una cantidad superior al diez por ciento (10%) del salario básico mensual del trabajador, aún cuando éste ahorre una cantidad mayor”. De lo que se verifica, que en la mencionada convención no establece la incidencia salarial de dicho ahorro a los efectos del pago de las prestaciones sociales. Asimismo, en el caso bajo estudio, existía un aporte tanto del trabajador como del patrono a la Caja de Ahorros, es decir, el trabajador no disponía de ése dinero; por lo resulta improcedente la incidencia salarial del 10% del aporte patronal a la Caja de Ahorros. Y así se decide. Cuarto: Por último quiere esta Alzada, hacer mención al acto de Posiciones Juradas, en cuanto a que dicho acto debe desecharse, observa, quien aquí sentencia, que las mismas fueron solicitadas por la parte demandada en sus escrito de promoción de pruebas, llegada la oportunidad para la evacuación de dichas posiciones se hizo presente el ciudadano ALBERTO JESÚS SALOM ZERPA asistido por el abogado Sergio Guerrero Villasmil y la abogada Olly Josefina Tujillo Rojas, con el carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, de la lectura del acto de posiciones juradas, quien sentencia constata, que la mismas cumple con lo preceptuado en los artículos 403, 404, 407 y 409 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón, esta alzada, no tiene motivos para que el acto de posiciones juradas sea desechada. En consecuencia, merecen pleno valor probatorio. Y así se establece. Es por razón de lo anterior, basado en los presupuestos fácticos presentes en el presente caso, así como en las normas de derecho previamente invocadas, a juicio de quien decide la presente apelación la misma debe ser declarada Sin lugar, confirmándose la decisión por estar ajustada a derecho, tal y como será establecida en la parte dispositiva del presente fallo. -V- DISPOSITIVO En fuerza a las razones de hecho y derecho antes expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado Sergio Guerrero Villasmil, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha trece (13) de octubre del año 2005, por las razones expuestas en la motiva. SEGUNDO: Se confirma la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha trece (13) de octubre del año 2005, por las razones expuestas en la motiva. TERCERO: No hay condenatoria en Costas a la parte demandante-recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los seis (06) días del mes de febrero del año Dos Mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LA JUEZ, Dra. Glasbel Belandria Pernia EL SECRETARIO, Abg. Fabián Ramírez Amaral En la misma fecha, siendo las 11:00 a.m. Se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada. EL SECRETARIO