REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 11 de julio de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2006-001417 ASUNTO : LP01-R-2006-000152 PONENTE: DR. ERNESTO CASTILLO SOTO MOTIVO: Apelación interpuesta por la Abogada ANA ISABEL HERNANDEZ, en su condición de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 01-05-2006, en la que se le concede al imputado ALEXANDER EMILIO MENANT URICARI, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. DECISIÓN RECURRIDA En fecha 01-05-2006, el Juez de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, publica la fundamentación de la decisión por la que acuerda a favor del acusado ALEXANDER EMILIO MENANT URICARI, la sustitución de la privación de libertad, por la medida cautelar previstas en el artículo 256, numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP). Para fundamentar dicha decisión, el juzgador hace los siguientes razonamientos: “(…) Consta en Acta Policial (F. 11) suscrita por los funcionarios (PM), en la cual exponen que el día 27/04/06 a las (07:00.a.m., aproximadamente), se presentó ante esa sede el ciudadano SANTIAGO LOBO, CUSTODIO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad V.4.662.057, quien manifestó que en el momento de llegar a su deposito ubicado en la calle Rangel con avenida Guaicaipuro, observo a un ciudadano de contextura delgada, alto, de piel morena, cabello crespo, franela color blanco y pantalón jeans, se encontraba en el interior del deposito y al momento de verse sorprendido se dio a la fuga, procediendo el ciudadano a realizar la inspección en el mencionado deposito, observando que le faltaban tres neumáticos, marca pirelli escorpión ring 15, una carretilla, un pico, y una escardilla, procediendo a formular denuncia por escrito en la sede de la sub.- Comisaría Policial Nº 23 de la Población de Timotes. Posteriormente se presentó el ciudadano prefecto de nombre José Benito Villarreal, informando que al final de la avenida Bolívar se encontraba un ciudadano en actitud sospechosa vendiendo unos cauchos, se trasladaron al sitio en compañía del prefecto y visualizaron al ciudadano quien se identificó como MENANT URICARI ALEXANDER EMILIO, observando sobre la grama donde se encontraba parado este ciudadano dos (02) cauchos Pirelli Scorpio, al preguntarle sobre el origen de los neumáticos mostró una actitud agresiva con los funcionarios, por ello le realizaron inspección personal encontrando en el bolsillo delantero del costado derecho de su pantalón, una bolsa de material plástico transparente en cuyo interior se localizaron dieciocho (18) envoltorios de material plástico de color negro, contentivos de un polvo de color beige, que al ser experticiado resulto ser COCAINA BASE con un peso neto de Cinco gramos con novecientos cincuenta miligramos (5.950 grs.), siendo trasladado al Comando de Policía en cuyo comando se presentó el ciudadano Santiago Lobo, manifestando que el detenido era el sujeto que la había hurtado los cauchos y reconoció los mismos como de su propiedad. De los elementos de Convicción 1) Acta Policial (f. 11), suscrita por los funcionarios actuantes Ángel Dávila José Oscar (sub.-Inspector), Ramón Emilio Mendoza (Cabo Segundo) y Jhonny Barrios (Agente), todos adscritos a la sub.-Comisaría Policial Nº 23 de Timotes Estado Mérida, mediante la cual dejan constancia de la aprehensión de MENAN URICARI ALEXANDER de los dos cauchos incautados y de los dieciocho envoltorios contentivo de la presunta droga.- 2) Acta de DENUNCIA, (f. 12), formulada por el ciudadano: CUSTODIO SANTIAGO LOBO, en donde se deja constancia del sujeto que él vio dentro del local y que al acercarse éste sujeto salió corriendo, así como de los cauchos sustraídos del local.- 3) Acta de ENTREVISTA, (f. 13), realizada al ciudadano: CUSTODIO SANTIAGO LOBO, en donde indica que los funcionarios policiales le mostraron los cauchos incautados, reconociendo éste como los de su propiedad.- 4) Acta de ENTREVISTA del testigo instrumental ciudadano: JOSÉ BENITO VILLARREAL VILLARREAL (f.14) quien señala haber presenciado el procedimiento policial donde se le incautó al imputado la sustancia sospechosa de ser droga y dos neumáticos para vehículo automotor.- 5) Experticia de AVALUO COMERCIAL (f. 26) donde se indica el valor comercial de los dos cauchos de la marca “PIRELLI SCORPION”.- 6) Experticia TOXICOLÓGICA IN VIVO, (f. 27), realizada al ciudadano: MENANT URICARI ALEXANDER EMILIO, donde se indica que las muestras analizadas (sangre, orina y raspado de dedos) dieron como resultados en la orina POSITIVO para cocaína y marihuana y el raspado de dedos POSITIVO para marihuana.- 7) Experticia QUÍMICA, (f. 28), realizada a la sustancia incautada la cual resultó ser Cinco (05) gramos con novecientos cincuenta (950) miligramos de cocaína base bazooko.- 8) Experticia QUÍMICA (BARRIDO), (f. 29), realizada a un pantalón, un sombrero, una franela, un par de trenzas y una correa, dando como resultado que en el bolsillo derecho del pantalón se encontró residuos de polvo beiges, resultando ser cocaína base Bazooko.- 9) Acta de INVESTIGACIÓN POLICIAL, (f. 30), realizada por el funcionario: Jesús Sosa (Inspector), adscrito a la sub.-Delegación del Estado Mérida del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual se trasladó hasta los dos sitios de sucesos a realizar las respectivas inspecciones técnicas.- 10) Actas de INSPECCIÓN TÉCNICA, (f. 31 y 32), realizadas por los funcionarios: Manuel Jiménez (sub.-Comisario), Jesús Sosa (Inspector) y Juan Carlos Montilva (Agente de Investigación), adscritos a la sub.-Delegación del Estado Mérida del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en los siguientes lugares: Av. Bolívar frente al Parque Las Flores, Parroquia Santa Lucía y Depósito sin número, ubicado en la calle Rangel con Av. Guaicaipuro, ambas del Municipio Miranda, de la población de Timotes Estado Mérida.- De la calificación de flagrancia Los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto, la droga incautada, era por una parte poseída por el aprehendido para el momento de su detención en el bolsillo de su pantalón, y estaba a su disponibilidad material aunque ocultos en una bolsa, queda así determinada la conducta pues los dieciocho (18) envoltorios incautados fueron de cocaína base (bazooko) que de acuerdo a la experticia Toxicologica IN VIVO, el imputado ALEXANDER EMILIO MENANT URICARI había consumido la cocaína base, y había manipulado la sustancia, pues así lo determina la prueba de raspado de dedos, de tal manera que existe una vinculación directa, entre el imputado y los dieciocho (18) envoltorios encontrados ocultos en la bolsa, por tal razón, debe acreditársele el ocultamiento pues la ingesta de la cocaína demuestra ser la fuente directa de los dieciocho (18) envoltorios de cocaína hallados en una bolsa que se encontraba en el bolsillo del pantalón que vestía el imputado. No obstante lo anterior el imputado manifestó ser consumidor de sustancias ilícitas, el hallazgo de los dieciocho (18) envoltorios constituyen el delito de ocultamiento previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, se cumple con los requisitos que hacen procedente la declaratoria de aprehensión del imputado en situación de flagrancia; previstos en el Artículo 248 COPP, esto es, la actualidad de un hecho que equivale a delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio; no prescrito. Conforme a lo anterior y siendo consecuente con la más llana definición de flagrancia (arder o resplandecer) en el caso que nos ocupa se da la actualidad del hecho concomitante a su observación o percepción sensorial (vista) por parte del testigo y los funcionarios aprehensores, y la individualización del aprehendido o sospechoso se halla determinada por la ingesta y manipulación de la sustancia oculta (cocaína). Tales elementos conducen a concluir en la singularidad e identidad del sujeto aprehendido en forma flagrante. Y en cuanto al carácter delictivo del hecho, resulta lógico concluir ello, en virtud de una simple subsunción de la conducta desplegada por el agente en el tipo penal de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia y de conformidad con el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la aprehensión flagrante del ciudadano ALEXANDER EMILIO MENANT URICARI. Por otra parte, en relación al delito de hurto consta en las actuaciones al folio 12, que el ciudadano Santiago Lobo Custodio denuncio el hurto de los cauchos a las 7:00 a.m. y que la detención del imputado se realizó (de acuerdo al acta policial f. 11) a las 9:50 a.m., por este motivo en relación a este delito no se dan los supuestos del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal. De la Medida Cautelar Sustitutiva Si bien, la pena eventualmente aplicable es de seis a ocho años de prisión. Y por cuanto el imputado no posee registros policiales ni penales que desdigan de su conducta predelictual y no está acreditado ni el peligro de fuga ni de obstaculización, se acuerda medida cautelar de caución personal de dos fiadores que respondan al pago de Cincuenta (50) unidades tributarias. Y así se decide. Del Procedimiento aplicable En el caso de autos, resulta procedente –habida cuenta de la solicitud verbal del fiscal en la audiencia oral, la aplicación del procedimiento abreviado para la tramitación de la presente causa, de acuerdo a lo ordenado en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. Decisión En consecuencia este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, decide Primero: Declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia, del imputado Alexander Emilio Menant Uricari de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de acuerdo al acta policial de fecha 27-04-2006, que señala que previa revisión personal al imputado, le fueron encontrados 18 envoltorios, de cocaína base bazucó con un peso de 5 gramos con 950 miligramos Segundo: Declara sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia por el delito de hurto, por considerar que no se dan los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que la victima Santiago Lobo Custodio dice en la entrevista que, el hecho ocurrió a las siete de la mañana, y el imputado fue detenido a las 9.50 de la mañana, de tal manera que habían transcurrido dos horas y cincuenta minutos, Tercero. Acuerda el procedimiento abreviado solicitado por el Ministerio Público. Cuarto. Declara sin lugar la solicitud de Medida Privativa de Libertad, y decreta medida cautelar sustitutiva consistente en la presentación de dos fiadores, que garanticen fianza de 50 Unidades Tributarias. Quinto. Ordena practicar experticia psiquiatrita ya que el imputado manifestó ser consumidor. Sexto. Ordena la realización de reconocimiento medico al imputado. Se acuerda oficiar a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicos Penales y Criminalísticas. Séptimo. En relación a la solicitud de la defensa, en que se denuncie ante la Fiscalía de derechos Fundamentales, el Tribunal la declara sin lugar por no existir elementos de convicción que demuestren la existencia de lesiones en el imputado. La presente decisión fue notificada a las partes en la audiencia de calificación de flagrancia. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los Artículos 2, 26, 253 y 257 Constitucional; Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 248, 257, 258 y 373 COPP; y Artículo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Artículo 453.6 del Código Penal (…)”. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Con fundamento en el Artículo 447 ordinales 4° y 7º del COPP, apela la recurrente de la decisión de instancia y al respecto señala: 1.- Que se ha violado flagrantemente el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que considera que estos son delitos como CRIMENES MAGESTATIS o de LESA HUMANIDAD, considerando preocupante a su criterio la falta de certeza del juez al tomar la decisión sin tomar en cuenta la cantidad de sustancia incautada, la cual resultó ser COCAINA BASE , para un peso neto de CINCO GRAMOS CON NOVECIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS (5, 950 gramos), cantidad esta que fue encontrada por la policía en posesión del imputado, por lo que el Ministerio Público señala que en lo absoluto la decisión tomada por el Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho. 2.- También señala como segunda denuncia, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 447 del COPP que la decisión adoptada por el Tribunal A-QUO, de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, imposibilita al Ministerio Público asegurar la presencia del imputado durante el proceso, así como también cercena la posibilidad de continuar con la investigación, en virtud de quedar a su criterio fragilizado el Ius Puniendi y el Ius Requirendi del Estado, dada la entidad del delito y la pena que pudiera llegar a imponerse, cercenando de esta manera la actividad probatoria del Ministerio Público como titular de la acción penal, quebrantándose el debido proceso al no guardar el principio de legalidad, y dar estricto cumplimiento a las disposiciones establecidas en los artículos 31 segundo párrafo de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el artículo 453 numeral 6º del Código Penal, y los supuestos determinados en el artículo 250 ordinales 1º, 2º , y 3º del COPP. 3.- Señala la recurrente como tercera denuncia, lo pautado en el numeral 7º del artículo 447 del COPP, que determinan las señaladas expresamente por la ley, y en este orden de ideas, manifiesta que la decisión tomada por el juzgador, obvió totalmente lo preceptuado en el artículo 31 de la ley que regula la materia de drogas, y el artículo 453 ordinal 6º del Código Penal Venezolano, razón por la que a su criterio debe declararse la nulidad de la misma, en virtud de que carece de toda logicidad su razonamiento, aunado a la notoria falta de fundamentación de la resolución y a la errónea aplicación de los preceptos jurídicos y que está regulado en los artículos mencionados UT-SUPRA. Razón por la cual solicita que el presente Recurso de Apelación, se admita , se le de curso legal, se declare con lugar en todas y cada una de sus partes, acordando la nulidad absoluta de la decisión impugnada, por consiguiente se decrete medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ALEXANDER EMILIO MENANT URICARI. Por su parte la ciudadana abogada FABIOLA A. QUINTERO, en su carácter de Defensora Pública Décima Cuarta (14º), en fecha 11-05-06, dio formalmente respuesta, de acuerdo al emplazamiento realizado por el Tribunal In Comento, y entre otras cosas manifestó lo siguiente: “(…) El Ministerio Público señala que hay violación al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no señalando el Recurso de Apelación a que criterio, a que jurisprudencia ni a que decisión se refiere, siendo del conocimiento de todos, de que existe reiterada jurisprudencia tanto de la Sala Penal, como de la Sala Constitucional, de lo que se denomina el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, el cual no se encuentra desaplicado en nuestro actual sistema penal, y que le señala al juez acompañado del principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 49.2 Constitucional, y en los artículos 8º y 9º del COPP, en el presente caso aun no se tiene claro, si la droga incautada a mi representado era para su consumo o era para una presunta distribución lo cual debió ser encuadrado en el ordinal 3º del artículo 31 de la ley que regula la materia, por observar que la cantidad incautada son tan solo Cinco(5) gramos con Novecientos Cincuenta (950) miligramos, y por esto se le quiera aplicar un delito de Lesa Humanidad (…) “. MOTIVACIÓN Analizada la apelación interpuesta, las denuncias señaladas, así como la decisión recurrida, observa esta Corte: 1.- Que si bien es cierto, que los delitos previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados como delitos de LESA HUMANIDAD tal como alega la recurrente, y por eso considera que se está violentando el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, al decretarle el juez del Tribunal A-QUO, una medida cautelar sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado ALEXANDER EMILIO MENANT URICARI, por considerar la representación fiscal que el juez de la decisión recurrida, obvió que la sustancia prohibida que se encontró al imputado es COCAINA BASE para un peso neto total de Cinco Gramos con Novecientos Cincuenta Miligramos (5,950 gramos), no es menos cierto que la cantidad incautada en razón a lo que precisa la norma in comento, no excede de los parámetros señalados, que definen si se quiere la gravedad del hecho punible, y aunado a este comentario, el imputado posee una buena conducta predelictual, es decir, que carece de antecedentes penales, incluso de registros policiales, que tiene una residencia fija, y por tanto consideró el ciudadano juez de la recurrida, que no se encuentran llenos los extremos a que se contrae el artículo 250 del COPP, ya que no se encuentra ciertamente acreditado el peligro de fuga, además, el artículo 9 Eiusdem es claro y determinante, cuando señala: “De la afirmación de libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación de be ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”. Si bien es cierto, que la pena a imponer pasa de tres años, sería muy gravosa la medida privativa de libertad, cuando la misma para el caso que nos corresponde analizar no cumple con los requisitos exigidos por el legislador en la norma procesal del artículo 250 del COPP. 2.- Tampoco es cierto que la decisión adoptada por el A-QUO, de decretarle al imputado medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial preventiva de libertad, imposibilita al Ministerio Público asegurar la presencia del imputado en el proceso, ya que el juez estimó como ya se dijo que no existe un peligro de fuga, y por ende es de hacer notar, que el imputado no goza de una libertad plena como es obvio, tampoco es cierto que esta decisión cercene la posibilidad de continuar con la investigación, pues nótese que fue la propia Instancia Fiscal, la que le solicitó al ciudadano juez de control, con ocasión de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, que la presente causa continuase por las pautas del procedimiento abreviado, lo que indica que la investigación previa era suficiente para el Ministerio Fiscal, caso contrario tenia la atribución de solicitar que la causa siguiera la vía del procedimiento ordinario, y de esa forma continuar con la investigación, la medida cautelar sustitutiva decretada por el juez de la recurrida, no cercena la actividad probatoria del Ministerio Público, ya que lo que le corresponde es presentar el acervo probatorio, en la oportunidad de la Audiencia de Juicio Oral y Publico ante el Tribunal Unipersonal de Juicio, que son los mismos elementos probatorios que presentó en la Audiencia Especial de Calificación de Flagrancia, ya que su investigación concluyó, tampoco considera esta Instancia Superior, que con el decreto de la medida cautelar, se esté violando el debido proceso, mas aún cuando la impocisión de estas medidas, son parte del debido proceso, y las mismas se encuentran enmarcadas en la ley procesal penal, en los artículos 256, 257 y 258. 3.- En cuanto a que la decisión tomada por el juez carece de toda logicidad en su razonamiento, se observa que la misma fue debidamente fundamentada, y en su criterio consideró que no se encontraban hartos los extremos a que se contrae el artículo 250 del COPP, lo cual no es sinónimo de ilogicidad. Así las cosas, debe recordarse que la norma prevista en el artículo 250 del COPP, es taxativa al exigir que se cumplan unos requisitos que son fundamentales a saber, para adoptar por parte del operador de justicia, una medida de tanta gravedad como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esos requisitos son un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que el ciudadano juez de la recurrida, adoptó la presente decisión, y en relación a la misma, debe concluirse que la apelación interpuesta contra dicha decisión, debe ser declarada sin lugar, y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada ANA ISABEL HERNANDEZ, en su condición de Fiscal Décimo Sexto de Proceso del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 01-05-2006, en la que se le concede al imputado ALEXANDER EMILIO MENANT URICARI, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por considerar que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PRESIDENTE DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO PONENTE DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ LA SECRETARIA, ABG. ASHNERIS OSORIO RODRIGUEZ En fecha _______________se libraron Boletas de Notificación Números _____-06, _____-06 y ____-06. Se libró oficio N° _____-06. OSORIO RODRIGUEZ…SRIA.