REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida Mérida, veintiocho de marzo de dos mil seis 195º y 147º ASUNTO: LP21-L-2005-000338 SENTENCIA ADMISIÓN DE LOS HECHOS ASUNTO: LP21-L-2005-000338 PARTE ACTORA: ROCIO RIOS DIAZ, colombiana, mayor deidad, titular de la Cédula de Identidad Nº PF-43868313, e este domicilio y hábil APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YANETH PEREZ, RUTH RUIZ Y J. LUBIN MALDONADO, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 84.390. 77.801 y 2.867 respectivamente. PARTE DEMANDADA: EL CHULETAZO, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el nº 83, tomo B-3 de fecha 30 de junio de 2003. Se inicia el siguiente procedimiento por demanda de cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, interpuesto por la ciudadana ROCIO RIOS DIAZ, a través de sus Apoderados judiciales, tal como consta en el libelo demanda, cabeza de autos, contra la firma personal EL CHULETAZO, identificada anteriormente. Por auto de fecha 13 de octubre de 2005, se recibe el escrito libelar, a objeto de su revisión y pronunciamiento y en fecha 14 de octubre de 2005 se admitió la demanda, ordenándose emplazar a la demandada, para que compareciera a 10:0 0a.m. del décimo día hábil a que constará en autos la practica de la notificación de la demandada. En fecha 03 de marzo de 2006, el Alguacil SERGIO AGUILAR M., rinde informe de la notificación practicada a la parte demandada, dejando constancia la Secretaria de este Juzgado Abg. EGLI MAIRE DUGARTE DURAN, en fecha 07 de marzo de 2006 (folio 52) En fecha 21/03/06, oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente juicio, este Tribunal levantó el Acta dejando constancia de la incomparecencia de la parte demandada EL CHULETAZO. Sobre de la Demanda: La accionante alega en su escrito libelar que prestó interrumpidamente para la demandada, desde el 17 de agosto de 2003 hasta el 29 de mayo de 2004, cuando el ciudadano MIGUEL ANGEL CHACON, actuando como administrador en nombre de la firma personal EL CHULETAZO, la despidió injustificadamente como ayudante de cocina, en una jornada laboral en un periodo comprendido de Lunes a Lunes de 7:00 a.m a 4:00 p.m y los martes eran sus días de descansos, percibiendo un salario mínimo de Bs. 294.465,60 mensual integral de Bs. 19.331,85 diarios, discriminados de la siguiente forma: salario diario base Bs. 9.815,52. Igualmente alega que a pesar de realizar esfuerzos para obtener el pago de los conceptos laborales, ha sido imposible el arreglo amistoso; es por lo que demanda a la accionada EL CHULETAZO en la persona de HARAL EDISSON VALENCIA OSPINA el pago de los siguientes conceptos: 1. Prestación de antigüedad: Bs. 936.729,45 2. Indemnización por Antigüedad: Bs. 892.283,40 3. Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Bs. 669.215,55 4. Vacaciones Vencidas 2003- 2004: Bs. 209.673,10 5. Bono Vacacional : Bs. 97.848.,38 6. Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado: Bs. 153.482,11 7. Utilidades: Bs. 209.675,10 8. Utilidades Fraccionadas: Bs. 104.837,55 9. Salarios Retenidos: Bs. 1.225.049,38 10. Salarios Retenidos de Domingos y Días Feriados: Bs. 1.272.028,60 11. Diferencias Salariales. Bs. 860.053,60 12. Salarios Caídos: Bs. 2.502.957,60 13. Fideicomiso: Solicita una experticia complementaria al fallo, para su cálculo. Para un Total de Bs. 9.133.836,22 Sobre la Audiencia Preliminar: En la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Preliminar, según la verificación del calendario Judicial de este Tribunal, se observa que en fecha de la constancia en autos de la notificación de la demandada, más los diez días hábiles para la celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha 21 de marzo de 2006, a las 10:00 a.m, dejando constancia que solo se encontraban presentes los abogados en ejercicios YANETH PEREZ, RUTH RUIZ Y J. LUBIN MALDONADO M, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora en la presente causa, anteriormente identificados en el encabezamiento de la sentencia más no así la parte demandada “ EL CHULETAZO”, el cual no hizo acto de presencia ni por su medio de apoderado alguno, operando en contra la presunción prevista en el articulo131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, definiendo este Juzgado el fallo, por escrito de manera motivada, por cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del acta levantada al efecto, conforme a lo dispuesto en el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil. Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, procede este Juzgado a hacerlo, con base a las siguientes consideraciones: MOTIVACIÓN Es oportuno señalar que, según Enrique La Roche (2003) conforme a lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la asistencia a la Audiencia Preliminar es obligatoria para las partes porque el proceso oral tiene que desarrollarse con la presencia de los interesados, sean que acudan personalmente o por medio de apoderados judiciales. Continúa indicando el autor que: “Si los actos fundamentales del proceso, como lo son la Audiencia Preliminar, la Audiencia de Juicio y los actos de Juzgamiento que realiza la alzada y Sala de Casación Social se realizaron sin la presencia de las partes de una de ellas quedarían desvirtuados en su naturaleza propia, pues la inmediación del Juez tiene por norte averiguar la verdad, inquirir a los mismos litigantes sobre los hechos alegados, la procura de avenimiento...” La obligatoriedad a la comparecencia de esta Audiencia con el objeto de garantizar la posibilidad de un primer encuentro, ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimula los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la exposición de motivos de la Constitución...” Siguiendo en este orden de ideas, el articulo 131 ejusdem, contiene una carga de comparecencia, cuyo incumplimiento por parte del demandado, trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, debiendo el Juez sentenciar en conforme a dicha confesión. De la revisión de todos los conceptos reclamados en el escrito libelar y en el de Sustanciación, se observa lo siguiente: Partiendo que la demandante comenzó a laborar para la demandada desde el 15/08/03, hasta el 29/05/04, es decir, por el periodo de nueve (9) meses y catorce (14) días; tomando en cuenta que según lo señalado en su demanda los conceptos laborales que reclama son calculados de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que alega haber devengado un salario mensual por debajo del salario mínimo que para la terminación de la relación laboral era Bs. 294.465,60, es decir un salario diario de Bs. 9.815,52, previamente es deber del Juez explanar todos los salarios que debió haber devengado la actora en la prestación de sus servicios, que ha continuación se hace de la forma siguiente: A los efectos del cálculo correspondiente, debemos indicar que la actora a la fecha del despido ganaba por debajo del salario mínimo nacional, y lo mismo fue durante toda la relación laboral. También es preciso señalar que el pago del salario se le efectuaba incompleto, pues se omitía el de las horas extras, las cuales cuentan a los efectos del salario normal y asimismo del salario integral para la liquidación de las indemnizaciones de ley procedente a la terminación de la relación de trabajo, como para su pago en concepto de salarios retenidos. Según lo expuesto, la determinación del salario normal para el cálculo del valor de las horas extras diarias a partir del salario diario mínimo básico, según la evolución del mismo mientras duró la relación de trabajo: Periodo salario hora extra Total 15-08-03 al30-09- 03 191.664.00: 30= 6.388.80:8 = 798,60 x 50%= 1.197,90x 1,5h/ex.diarias=1.796,85 01-10-03 al 30-04- 04 226.512,00: 30= 7.550.40:8 = 943,80 x 50%= 1.415,70x 1,5h/ex.diarias=2.122,50 01-05-04 al 31-07-04 271.814,40:30= 9.060.48:8= 1.132,56 x 50%= 1.698,84x 1,5h/ex.diarias=2.548,26 01-08-04 al 14-02-05 294.465,60:30= 9.815.52:8= 1.226,94 x 50%= 1.840,41x 1,5h/ex.diarias=2.760,61 Siguiendo en la determinación del salario normal, agregamos al salario los totales (arriba subrayados) de horas extras diurnas diarias, más el valor de los domingos laborados y no pagados. por períodos: 15-08-03 al 30-09- 03 6.388.80: 7 = 912,68 + 6.388.80 = 7.301,48 + 1.796,85 = 9.098,33 15-10-03 al 30-04- 04 7.550.40: 7 = 1.078,62 + 7.550.40 = 8.629,02 + 2.122,50 = 10.751,52 01-05-04 al 31-07-04 9.060.48:7 = 1.294,35 + 9.060.48 = 10.354,83 + 2.548,26= 12.903,09 01-08-04 al 14-02-05 9.815.52:7= 1.402,21 + 9.815,52 = 11.217.73 + 2.760,61= 13.978,34 Y para establecer el salario integral a los efectos de la liquidación a la terminación de la relación de trabajo, se suman a continuación al salario normal la imputación diaria de utilidades y del bono vacacional, según la variación del salario para cada período: 15-08-03 al 30-09- 03 9.098,33 x 15:360 = 379,09 + 9.098,33 x 7:360= 176,91= 9.654,33 15-10-03 al 30-04- 04 10.751,52 x 15:360 = 447,98 + 10.751,52 x 7:360= 209,05= 11.408,55 01-05-04 al 31-07-04 12.903,09 x 15:360 = 537,62 + 12.903,09 x 7:360= 250,89= 13.691,60 01-08-04 al 14-02-05 13.978,34 x 15:360 = 582,43 + 13.978,34 x 7:360= 310,62= 14.871,39 y verificado que la pretensión de la actora no es contraria a derecho, es por lo que procede a efectuar los cálculos de los conceptos que le corresponden al demandado de la siguiente manera: : 1) Por indemnización de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y calculada a salario integral, la cantidad de novecientos treinta y seis mil setecientos veintinueve con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 936.729,45), que resulta de sumar lo correspondiente por dicho concepto en los siguientes períodos: a) desde el 15-11-03 hasta 30-04-04, veinticinco salarios diarios, suman la cantidad de doscientos ochenta y cinco mil doscientos trece bolívares con setenta y cinco céntimos ( Bs. 285.213,75); b) desde el 01-05-04 hasta 31-07-04, quince salarios diarios, que suman la cantidad de doscientos cinco mil trescientos setenta y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 205.374,00); c) desde el 01-08-04 hasta 14-02-05, treinta salarios diarios, que suman la cantidad de cuatrocientos cuarenta y seis mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta céntimos ( Bs. 446.141,70); 2) Los intereses de la prestación de antigüedad, de acuerdo al citado artículo 108, según queden cuantificados por experticia complementaria que para el efecto solicitamos se ordene en el fallo; 3) Por indemnización por despido, contemplada en el artículo 125, numeral 2º, de la Ley Orgánica del Trabajo, sesenta salarios diarios, a razón del salario integral, que suman ochocientos noventa y dos mil doscientos ochenta y tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 892.283,40); 4) Por indemnización sustitutiva de preaviso, con arreglo al artículo 125, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo, cuarenta y cinco salarios diarios, a razón del salario integral, que suman seiscientos sesenta y nueve mil doscientos quince bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 669.215,55); 5) Por vacaciones, correspondientes al año 2003-04 conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, quince salarios diarios, a salario n normal, que suman doscientos nueve mil seiscientos setenta y cinco con diez céntimos (Bs. 209.675,10); 6) Por bono vacacional, correspondientes al año 2003-04, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, siete salarios diarios, a salario normal, que suman la cantidad de noventa y siete mil ochocientos cuarenta y ocho con treinta y ocho céntimos (Bs. 97.848,38); 7) Por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, a salario normal, correspondientes a tres meses, conforme al artículo 225, en conexión con el 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1,83 salarios diarios correspondientes a seis meses, que suman ciento cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 153.482,17); 8) Por utilidades legales de quince días, correspondientes al año 2003-2004, según lo dispuesto en el artículo 175, a salario normal, la cantidad de doscientos nueve mil seiscientos setenta y cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 209.675,10); 9) Por utilidades fraccionadas, según lo dispuesto en el artículo 175 en conexión con el 174, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, siete y medio salarios diarios, a salario normal, que suman ciento cuatro mil ochocientos treinta y siete bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 104.837,55); 10) Por retenidos salariales correspondientes a horas extras diurnas de trabajo no pagadas, la cantidad de un millón doscientos veinticinco mil cuarenta y nueve bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 1.225.049,38), a razón del salario normal para la fecha de la persistencia en el despido como corresponde por no haberlos pagados al tiempo en que se causaron, según la especificación y cálculo siguientes: del 15-08-03 al 30-09-03: 45 h.ext x valor de c/h.extra 1.796,85 = 80.858,25 del 01-10-03 al 30-04-04: 180 h.ext x valor de c/h.extra 2.122,50 = 382.050,00 del 01-05-04 al 31-07- 04: 90 h.ext x valor de c/h.extra 2.548,25 = 229.343,40 del 01-08-04 al 14-02- 05: 193 h.ext x valor de c/h.extra 2.760,61 = 532.797,73 1.225.049,38 11) La cantidad de un millón doscientos setenta y dos mil veintiocho bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 1.272.028,94) por concepto de salarios retenidos de domingos y feriados trabajados y no pagados en cada uno de los períodos, según la variación de los salarios en los respectivos períodos, a razón del salario normal para la fecha de la persistencia en el despido, como corresponde por no haberlos pagados al tiempo en que se causaron: 15-08-03 al 30-09- 03 -- 13 días x 13.978,34 = 97.848,38 15-10-03 al 30-04- 04 --35 días x 13.978,34 = 489.241,90 01-05-04 al 31-07-04 -- 17 días x 13.978,34 = 237.631,78 01-08-04 al 14-02-04 - 32 días x 13.978,34 = 447.306,88 1.272.028,94 12) La cantidad de ochocientos sesenta mil cincuenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 860.053,60), por concepto de diferencias salariales en el salario devengado con respecto al salario mínimo nacional, según la evolución del mismo en los períodos señalados: Sal. mínimo devengado Diferencia 01-10-03 al 15-10-03 113.256,00 - 95.000,00 = 18.256,oo 16-10-03 al 30-04- 04 226.512,00 - 210.000,00 = 16.512,00 x 6,5 = 107.328,oo 01-05-04 al 31-07-04 271.814,00 - 210.000,00 = 61.814,40 x 3 = 185.443,20 01-08-04 al 14-02-04 294.465,60 - 210.000,00 = 84.465,60 x 6,5 = 549.026,40 860.053,60 13) La cantidad de dos millones quinientos dos mil novecientos cincuenta y siete bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2.502.957,60), por concepto de ocho meses y quince días de salarios caídos causados desde la fecha del despido 29 de mayo del 2004 hasta la fecha de la persistencia en el despido o sea el 14 de febrero del 2005, a razón del salario mínimo nacional para la fecha de la persistencia en el despido. Todos los anteriores conceptos demandados y especificados en los particulares anteriores, alcanzan la suma de NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 9.133.836,22) y así se declara. DISPOSITIVA En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, tanto del nuevo régimen como del régimen procesal transitorio del trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: declara con lugar la demanda por conceptos de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuestos por ROCIO RIOS RUIZ contra la firma personal EL CHULETAZO (anteriormente identificados) SEGUNDO: se condena a la empresa EL CHULETAZO a pagar la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON EINTIDOS CENTIMOS ( 9.133.836,22) por concepto de prestaciones de antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, indemnización de antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, horas extras diurnas y bono nocturno y fidecomiso, salarios retenidos, salarios caídos TERCERO: se condena a la demandada de autos a pagar la corrección monetaria de conformidad con el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a tal fin el experto deberá considerar los índices de precios al consumidor (IPC) fijados por el Banco Central de Venezuela, a objeto de establecer el índice inflacionario en el país entre la fecha de la admisión de la demanda hasta el momento de la realización del informe, con exclusión del lapso de Vacaciones Judiciales, casos fortuitos o de fuerza mayor, según el Calendario Judicial llevado por esta Coordinación y sus Resoluciones. CUARTA: se condena los intereses de mora, establecidos en el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución, el cual será realizado por el mismo experto acogiendo a la tasa respectiva. QUINTA: igualmente se ordena realizar mediante una experticia complementaria al fallo los intereses sobre prestaciones de antigüedad reclamados por el actor en el escrito libelar, el cual será realizado por el mismo experto designado por el tribunal, según los parámetros establecidos en el articulo 108 segunda parte de la Ley Orgánica del Trabajo. SEXTA: se condena en costas al demandado, por haber sido totalmente vencido en el proceso, aplicando el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del T.S.J, que establece que las normas laborales son de orden público y el quantum de lo condenado por el sentenciador puede ser mayor o menor al señalado por el actor en su libelo de demanda, ya sea por un error de cálculo o por errónea interpretación de la normativa laboral por parte de este. El sentenciador debe condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaras todas con lugar, es decir, que haya vencimiento total sin importar el monto real totalmente condenado. Copiese y publíquese la presente sentencia. Dada, firmada, sellada refrendada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución tanto del nuevo régimen como el régimen procesal transitorio del trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida a los veintiocho días del mes de marzo de dos mil seis. Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación. LA JUEZA MARIANA JOSEFINA APONTE QUINTERO LA SECRETARIA EGLI MAIRÉ DUGARTE DURÁN En la misma fecha se público la presente decisión, siendo las 2: 35 p.m .se expidió la copia certificada para el archivo.- LA SECRETARIA EGLI MAIRÉ DUGARTE DURÁN