REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 22 de marzo de 2006 195º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2006-000682 ASUNTO : LP01-R-2006-000090 MOTIVO: Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la Abogada ANA ISABEL HERNANDEZ, en su condición de Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 13-03-2006, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado TOBIAS GREGORIO RIVAS GUADUA, ordenando continuar la causa por vía del Procedimiento Abreviado, y otorgándole Medidas Cautelares Sustitutivas, previstas en los artículos 256 Ordinales 3º y 4º, y 258 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo que señala el artículo 250 del citado Texto Adjetivo Penal, al considerar: Que no existen plurales indicios que conlleven a la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en consecuencia impone las Medidas Cautelares Sustitutivas de presentación cada 8 días por ante el Tribunal, prohibición de salida del Estado Mérida sin autorización expresa del Tribunal de acuerdo a lo que señala el artículo 256 en sus ordinales 3º y 4º, y la presentación de fiadores que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 258 ambos del Texto Adjetivo Penal. ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO En la Audiencia de calificación de flagrancia y con fundamento en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apela la representante del Ministerio Público de la decisión de instancia, manifestando que no comparte la decisión del Tribunal, por considerar que si están dados los tres requisitos del artículo 250 del COPP, y mas aún cuando el Tribunal en su decisión considera de que en efecto la Sustancia Estupefaciente se le incautó al imputado, hay elementos de convicción que demuestran que el es el autor del delito que le imputa el Ministerio Público, como lo es el Acta `Policial, la Experticia de Barrido que resulta positivo, la Experticia Química, aunado a que la propia ley especial que rige la materia dice que este tipo de delito no gozará de beneficios procesales. Y en cuanto a la agravante en la Inspección Ocular los funcionarios del CICPC Mérida establecen y dejan constancia de la dirección y el lugar a inspeccionar, que es el lugar de los hechos, señalando Avenida 7, con calles 17 y 18, frente al Liceo Bolivariano Tulio Febres Cordero, lo que demuestra la agravante establecida en el artículo 46 ordinal 8º de la citada ley especial, así mismo el artículo 2º establece que se consideraran delitos graves aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años en su limite máximo, y el mismo Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que en este tipo de delito no deben otorgarse medidas cautelares, el delito en cuestión es OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo Aparte en concordancia con el artículo 46 ordinal 8º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que invoca el artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, relativo al Efecto Suspensivo. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA La Defensa representada por el abogado IAD KOTEICHE ATALLAT, manifestó que no existe peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte de su defendido, quien tiene una residencia fija así como un trabajo, por lo que solicita la impocisión de de una Medida Cautelar Sustitutiva, y también que no se decrete la agravante invocada por el Ministerio Público. MOTIVACIÓN A los efectos de elaborar la presente decisión, es de suma importancia destacar parte de la decisión tomada por esta misma Corte de Apelaciones, concretamente en fecha 12-07-05, en la Causa Penal signada con el No LP01-R-2005-168, con ponencia del Magistrado David Alejandro Cestari Ewing, así mismo se hace menester observar que la representante del Ministerio Público ejerce su apelación con fundamento en el excepcional recurso que prevé el artículo 374 del COPP. Luego entonces, se hace necesario precisar que el referido artículo 374 del COPP es preciso cuando concibe la interposición del recurso contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia, acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados. El referido artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar: 1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia, al momento de la lectura de la decisión. 2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”. Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad. Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia. La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento. Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir –usando el vocablo comúnmente empleado- que acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso. 3.- La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad a los imputados, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión como flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, por la otra. Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial-, solo es procedente cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena. Así las cosas, y analizada la presente causa, puede observarse que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues pese a no decretar la ciudadana Juez de Control No 05, la Medida Privativa de Libertad, si calificó en situación de Flagrancia su Aprehensión, acordó continuar por las pautas del Procedimiento Abreviado, y otorgó Medidas Cautelares Sustitutivas, lo que evidencia que en ningún momento otorgó una LIBERTAD PLENA, lo que desvirtúa la invocación del citado EFECTO SUSPENSIVO. En razón a lo expuesto, es obligante decidir que la apelación interpuesta por el representante de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control Nº 05 que declaró con lugar la aprehensión flagrante, el Procedimiento Abreviado y ordenó la impocisión de medidas cautelares sustitutivas al imputado TOBIAS GREGORIO RIVAS GUADUA, debe ser declarada INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del COPP, y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la apelación interpuesta por la Abogada ANA ISABEL HERNANDEZ, en su condición de Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 13-03-2006, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado TOBIAS GREGORIO RIVAS GUADUA, otorgándole las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad, previstas en los artículos 256 ordinales 3º y 4º, y 258 del COPP, por ser tal decisión inapelable a través del recurso previsto en el artículo 374 ejusdem. ASÍ SE DECIDE. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvase la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PRESIDENTE DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO PONENTE DR. VICTOR HUGO AYALA AYALA LA SECRETARIA, ABG. ASHNERIS OSORIO. En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _______-06, _____-06. Se remite la causa al Tribunal de origen, constante de _____ folios útiles, va anexo a oficio Nº _____-06.- OSORIO ASHNERIS…SRIA.