TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

“VISTOS” CON INFORMES DE AMBAS PARTES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Las presentes actuaciones se encuentran en este Tribunal, en virtud de la apelación interpuesta el 10 de marzo de 2003, por la abogada NELLY MARGARITA LIZCANO PERNÍA, en su carácter de endosataria en procuración de la parte actora, empresa mercantil “SERVICIOS, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A. (SECOMSA)” contra las decisiones interlocutorias contenidas en el auto de providenciación de pruebas de fecha 05 del mismo mes y año, dictado por el entonces JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en Tovar (actualmente denominado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en Tovar), en el juicio seguido por la apelante contra la firma mercantil “CONSTRUCCIONES, INSTALACIONES y MANTENIMIENTO CORTÉS (COIMANCO)”, representada por el ciudadano FERNANDO MIGUEL CORTÉS FLORES, por cobro de bolívares en vía intimatoria, mediante las cuales dicho Tribunal, no obstante la oposición formulada por la parte actora, hoy apelante, admitió las pruebas documentales, de exhibición de documentos y confesión, promovidas por la parte demandada en los capítulos primero, tercero y cuarto, respectivamente, de su escrito de pruebas.

Mediante auto de fecha 13 de marzo de 2003 (folio 86), el a quo admitió en un solo efecto dicha apelación y, formadas las presentes actuaciones, las remitió al Juzgado Superior distribuidor de turno, correspondiéndole por sorteo su conocimiento a este Tribunal, el cual, por auto del 25 de abril del mismo año (folio 91), les dio entrada y el curso de Ley.

Consta de los autos que, dentro de la oportunidad legal correspondiente, ninguna de las partes promovió pruebas ante esta Superioridad.

En fecha 13 de mayo de 2003, ambas partes, por intermedio de sus respectivos apoderados judiciales, presentaron ante esta Alzada sendos escritos de informes (folios 93 al 95 y 98 al 101), consignando, además, la actora los anexos que obran a los folios 102 al 104. No fueron formuladas observaciones a dichos informes.

Por auto del 23 de mayo de 2003 (folio 106), este Tribunal dijo “vistos”, entrando la presente incidencia en lapso para dictar sentencia.

Mediante auto de fecha 25 de junio de 2003 (folio 107), este Juzgado, por encontrarse para entonces en estado de dictar sentencia definitiva en el juicio de amparo constitucional que allí se indica, el cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debía ser decidido con preferencia a cualquier otro asunto y, además, porque se hallaban en el mismo estado varios procesos más antiguos en materia interdictal, laboral y de protección del niño y del adolescente, que según la Ley, también son de preferente decisión, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la publicación de la sentencia a dictar en esta incidencia para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente.

Por auto del 25 de julio de 2003 (folio 109), este Tribunal dejó constancia que en esa fecha no profirió sentencia en este procedimiento, en virtud de que para entonces se encontraba en lapso de decisión el juicio de amparo constitucional allí mencionado, así como otros procesos más antiguos de las mismas materias antes indicadas.

Encontrándose la presente incidencia en estado de sentencia, procede este Juzgado Superior a proferirla, en los términos siguientes:

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De las actuaciones que integran el presente expediente, observa el Juzgador que en el juicio intimatorio a que se hizo referencia en el encabezamiento del presente fallo, mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2003, cuya copia certificada obra agregada a los folios 39 al 48, el ciudadano FERNANDO MIGUEL CORTÉS FLORES, en su carácter de propietario y representante legal de la demandada de autos, firma mercantil “CONSTRUCCIONES, INSTALACIONES y MANTENIMIENTO CORTÉS (COIMANCO)”, asistido por el abogado JOSÉ LEONCIO SÁNCHEZ VELAZCO, promovió pruebas y, entre éstas, en el capítulo tercero de dicho escrito, ofreció la de exhibición, en los términos que se reproducirán infra.

Consta igualmente de las actas procesales que la abogada NELLY MARGARITA LIZCANO PERNÍA, en su carácter de endosataria en procuración de la parte demandante, empresa “SERVICIOS, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A. (SECOMSA)”, mediante escrito del 25 de febrero de 2003 (folios 75 al 78), se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada y, en cuanto a la de exhibición, alegó que la misma es inadmisible, en virtud de que su promovente omitió “indicar el período que abarca los libros cuya exhibición solicita”, (sic) así como “designar en forma previa y determinada los datos que pretende obtener con la exhibición” (sic), tal como así lo exigen los artículos 41 y 42 del Código de Comercio.

Por decisión contenida en auto de fecha 05 de marzo de 2003, cuya copia certificada obra a los folios 79 al 82, el Tribunal de la causa, no obstante la oposición a la admisión de las pruebas documentales, de exhibición y confesión promovidas por la parte demandada, formulada por la actora, admitió las mismas y, en consecuencia, ordenó su evacuación.

Mediante diligencia del 10 de marzo de 2003 (folio 84), la abogada NELLY MARGARITA LIZACANO PERNÍA, con el carácter expresado, solicitó al Tribunal de la causa, con fundamento en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, revocara por contrario imperio el referido auto de admisión de las pruebas documentales, de exhibición y de confesión promovidas por la parte demandada y, en consecuencia, decretara la consiguiente reposición de la causa. Y, finalmente, a todo evento, interpuso el recurso de apelación del que conoce esta Superioridad, el cual, como se señaló ut supra, fue admitido por el a quo en un solo efecto. La prenombrada profesional del derecho fundamentó la referida solicitud, en lo que respecta a la decisión relativa a la admisión de la prueba de exhibición en referencia, en los alegatos que se reproducen a continuación:

“3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN (ad exhibendum). La solicitada reposición de este extremo del auto de admisión se impone en virtud de los siguientes hechos: (a) Esta prueba de exhibición de libros de contabilidad de esta parte, tal como está admitida, viola lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, en primer lugar, por ordenar el traslado de los libros a este Tribunal, a pesar de que por mandato expreso de la Ley “no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil” y, en segundo lugar, por cuanto la presentación de los libros de comercio tan sólo puede decretarse para el examen y compulsa de datos relevantes, y en el presente caso, ni en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, ni en el auto de admisión se indica el objeto concreto de la solicitada exhibición de libros que, según queda dicho, tan sólo puede consistir en el examen o compulsa de determinados datos; y (b) El artículo 41 del Código de Comercio prohíbe la manifestación y examen general de los libros de comercio, de modo que la decretada prueba de exhibición de los Libros Diario y Mayor de mi representada, sin indicar en forma previa y determinante el período de tiempo u otros datos identificadores concretos respecto a los libros de qué (sic) se trata, hace inadmisible tal prueba. Por las anteriores razones, pido que el respectivo extremo del auto de admisión de pruebas sea declarado sin efecto, con la consiguiente reposición de la causa al estado de modificar la parte a que se refiere esta diligencia y, en su virtud y para el caso de mantener la procedencia de la admisión de la mencionada prueba, pido que la solicitada exhibición de libros de contabilidad de mi representada se lleve a cabo en la oficina mercantil de mi representada, cuya dirección consta en autos, y dejar constancia de que esta prueba se limita a la mera exhibición de los libros por no haberse pedido el examen o la compulsa de datos relevantes, a la vez que pido que en el nuevo auto, dictado en razón de la reposición, se indique el período de tiempo que deben abarcar los Libros Diario y Mayor, de cuya exhibición se trata” (sic) (las negrillas y cursivas son del texto copiado).

En los informes presentados ante esta Superioridad (folios 98 al 101), la referida abogada, por las razones que allí indica, expresó que la apelación que interpuso “no tiene razón de ser” (sic) respecto a las decisiones dictadas por el a quo, contenidas en el auto recurrido, mediante la cual admitió las pruebas documentales promovidas por la parte demandada, y por ello expresamente declaró que su apelación no comprende tales pronunciamientos. Sin embargo, pidió a esta Superioridad se pronuncie al respecto “con fines didácticos a modo de guía orientadora para los Jueces de Instancia y los profesionales del Derecho” (sic).

En relación con la prueba de confesión admitida por el a quo expresó que, en diligencia de fecha 27 de abril de 2003, cuya copia certificada produjo y obra al folio 102 del presente expediente, la parte demandada, promovente de dicha probanza, renunció a su evacuación.

Por otra parte, la informante señaló que la presente apelación tiene por finalidad, entre otras, que la admisión de la prueba de exhibición en referencia sea declarada improcedente y, por ende, sin valor y efecto, en virtud de que la misma fue promovida y acordada con violación de lo dispuesto en los artículos 41 y 42 del Código de Comercio; y, al efecto, formuló los alegatos que, in verbis, por razones de método, se transcriben a continuación:

“(omissis)
En efecto, dispone el citado artículo 41 que no podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte la manifestación y examen general de los libros de comercio. A pesar de ello, la parte demandada ha pedido la exhibición de los Libros (sic) Diario (sic) y Mayor (sic) de mi (su) representada, y el Juez de instancia así lo ha ordenado, a pesar de no constar en forma concreta los datos que pudieran identificar los libros cuya exhibición se pide, habida cuenta que, debido a la continuidad de las operaciones mercantiles, los libros de contabilidad se suceden en el tiempo, de modo que, al solicitar su exhibición, es preciso indicar al menos el período de tiempo que abarcan, porque, de lo contrario, se trata de la prohibida manifestación y examen general de los libros, a cuyos efectos hay que tomar en consideración que se trata de una Compañía, (sic) constituida en el año de 1.984 (sic).
Además, la admisión de dicha prueba viola el artículo 42 del Código de Comercio que por una parte dispone que ‘podrá el Juez ordenar, aun de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con la cuestión que se ventila, lo cual debe designarse previa y determinadamente’ (subrayado (sic) nuestro) (sic), y por la otra, prevé que ‘no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil” (sic).
En el presente caso, ha sido ordenada la presentación de unos libros de comercio pero sin indicar ‘previa y determinadamente’ la finalidad de la misma, la cual tan sólo puede consistir en ‘el examen y compulsa’ de los datos concretos, de manera que, a falta de tal determinación previa, dicha prueba no tiene razón de ser, aparte de que tampoco puede evacuarse en la forma señalada en el auto de admisión, por cuanto el traslado de los mencionados libros fuera de la oficina mercantil de mi (su) mandante, según lo ordenado por el Juez a quo, contraviene la prohibición del artículo 42 del Código de Comercio” (sic) (folios 100 y 101) (las negrillas y cursivas son del texto copiado).

Por su parte, en los informes presentados ante esta Superioridad por el abogado JOSÉ LEONCIO SÁNCHEZ VELAZCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, cuestionó la solicitud de reposición y la apelación formulada, en diligencia de fecha 10 de marzo de 2003, presentada ante el a quo por la apoderada actora, alegando, en resumen, al efecto lo siguiente:

1) Que los artículos 396 y 397 del Código de Procedimiento Civil, establecen que, una vez promovidas las pruebas, las partes pueden convenir u oponerse a su admisión y, en caso de que las mismas fuesen admitidas, “opera la apelación sobre el auto de admisión conforme al Artículo (sic) 402 del Código Ritual” (sic).

2) Que la reposición de marras, solicitada por la apoderada actora al Tribunal de la causa, es inadmisible, “en virtud de que no se ha incurrido en ningún vicio procesal que afecte la estabilidad del proceso y que por lo tanto es inapelable en este caso, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 206 ejusden (sic), pues el recurso que establece el legislador es la apelación para el caso que así fuese procedente” (sic). Que, en tal sentido, “el pedimento formulado por la supuesta representante legal de la parte actora sobre la reposición es improcedente e ilegal, por no haberse violado las normas procesales anteriormente citadas, pues el único recurso legalmente establecido es el de la apelación conforme a las disposiciones legales ya citadas” (sic).

3) Que la “referida apelación interpuesta por la presunta apoderada en procuración la hace y la formula en forma subsidiaria, expresión esta que no puede considerarse procesalmente en nuestro derecho adjetivo como válida, ya que la hace con antelación a un futuro o subsiguiente acto procesal, pues para que una apelación tenga fuerza y eficacia jurídica tiene que existir previamente una sentencia, un auto o una providencia en materia procesal o procedimental, es decir (sic) que la parte actora en forma anticipada utilizó el recurso denominado apelación sin que el Tribunal de la Primera Instancia se hubiese pronunciado en cuanto a los pedimentos de la diligencia de fecha 10 de marzo de 2003” (sic). Que, por ello, solicita que “la referida o presunta apelación sea considerada improcedente en derecho e ineficaz sobre un acto jurídico que no se realizó por parte del Tribunal de la causa. Es decir, se apeló de un acto inexistente y por lo tanto este Tribunal de Alzada bajo interpretación procesal, debe tener por no hecha la apelación y por consecuencia no puede producir efectos jurídicos contra la admisión de pruebas” (sic) (Negrillas añadidas por el informante).

4) Que las pruebas promovidas por su representado son “totalmente legales, procedentes y pertinentes en este proceso” (sic).

…/…

II
PUNTO PREVIO

Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, como punto previo debe este Tribunal emitir pronunciamiento respecto a la solicitud formulada en sus informes por el apoderado judicial de la parte demandada, en el sentido que la apelación interpuesta sea declarada por esta Superioridad como “no hecha” (sic), “improcedente en derecho” e “ineficaz”. A ese efecto, se observa:

Tal como se refirió en la parte expositiva de esta sentencia, como fundamento de su solicitud el representante procesal de la demandada de autos adujo que la apelación de marras, por haberse interpuesto “en forma subsidiaria”, no es válida, en virtud de que se formuló de modo anticipado, es decir, “con antelación a un futuro o subsiguiente acto procesal”, el cual, a su decir, no se realizó por el Tribunal de la causa.

De la atenta lectura de la diligencia de fecha 10 de marzo de 2003, cuya copia certificada obra agregada al folio 84, observa el juzgador que mediante la misma la abogada NELLY MARGARITA LIZCANO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, hoy apelante, expuso lo siguiente:

“De acuerdo con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil que ordena a los jueces procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, respetuosamente pido al Tribunal se sirva dejar sin efecto por contrario imperio la admisión de las pruebas que a continuación se especifican, con la consiguiente reposición de la causa al estado de dictar nuevo auto en el sentido que se alega en la presente diligencia. En consecuencia, a continuación, se especifican las pruebas admitidas por el Tribunal, a las cuales se refriere el presente pedimento de reposición: 1. CAPÍTULO PRIMERO DOCUMENTALES, en sus particulares SEGUNDA DOCUMENTAL y TERCERA DOCUMENTAL del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, contenidas en los folios 88 y 89 y consistentes en un estado de cuenta y un reporte de cuentas por cobrar, prueba ésta cuya admisión, tal como está fundamentada, debe ser dejada sin efecto, por cuanto en el respectivo auto se basa su admisión en ‘considerar que su valoración es fundamental para la decisión a tomar en la definitiva’, con lo cual se adelanta la opinión respecto al valor fundamental de dicha prueba; de manera que, en su virtud, pido que la citada admisión sea modificada en el sentido de fundarla en causa legal; 2. CAPÍTULO PRIMERO DOCUMENTALES del referido escrito de promoción de pruebas, en su particular CUARTO, o sea los instrumentos privados señalados con las letras “D”, “E” y “F” (folios 90 al 92). La admisión de esta prueba, a pesar de consistir ésta en recaudos emanados de un tercero sin haberse pedido su ratificación dentro del lapso de promoción de pruebas mediante la prueba testimonial, está basada ‘en considerar de importancia su valoración en la sentencia definitiva’, con lo cual tal admisión, además de prejuzgar el valor de dicha prueba, se basa en un extremo extralegal, habida cuenta que el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, ordena admitir las pruebas que sean legales y procedentes, y desechar las manifiestamente ilegales e impertinentes. En consecuencia, respetuosamente pido que el mencionado extremo del auto de admisión sea sustituido con una fundamentación de acuerdo con la Ley; 3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN (ad exhibendum). La solicitada reposición de este extremo del auto de admisión se impone en virtud de los siguientes hechos: (a) Esta prueba de exhibición de libros de contabilidad de esta parte, tal como está admitida, viola lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, en primer lugar, por ordenar el traslado de los libros a este Tribunal, a pesar de que por mandato expreso de la Ley ‘no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil‘’ y, en segundo lugar, por cuanto la presentación de los libros de comercio tan sólo puede decretarse para el examen y compulsa de datos relevantes, y en el presente caso, ni en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, ni en el auto de admisión se indica el objeto concreto de la solicitada exhibición de libros que, según queda dicho, tan sólo puede consistir en el examen o compulsa de determinados datos; y (b) El artículo 41 del Código de Comercio prohíbe la manifestación y examen general de los libros de comercio, de modo que la decretada prueba de exhibición de los Libros Diario y Mayor de mi representada, sin indicar en forma previa y determinante el período de tiempo u otros datos identificadores concretos respecto a los libros de qué (sic) se trata, hace inadmisible tal prueba. Por las anteriores razones, pido que el respectivo extremo del auto de admisión de pruebas sea declarado sin efecto, con la consiguiente reposición de la causa al estado de modificar la parte a que se refiere esta diligencia y, en su virtud y para el caso de mantener la procedencia de la admisión de la mencionada prueba, pido que la solicitada exhibición de libros de contabilidad de mi representada se lleve a cabo en la oficina mercantil de mi representada, cuya dirección consta en autos, y dejar constancia de que esta prueba se limita a la mera exhibición de los libros por no haberse pedido el examen o la compulsa de datos relevantes, a la vez que pido que en el nuevo auto, dictado en razón de la reposición, se indique el período de tiempo que deben abarcar los Libros Diario y Mayor, de cuya exhibición se trata; y 4. PRUEBA DE CONFESIÓN.- En vista de que en el auto de admisión de las pruebas se comisiona un Juzgado con jurisdicción en la ciudad de Mérida para que el mismo tenga lugar el acto de posiciones juradas del representante legal de mi mandante, me permito ratificar mi alegato de que la misma tampoco se puede evacuar si no se indica con precisión a la persona que debe absolver las posiciones juradas y, además, se debe tomar en consideración la contradicción en que incurre el promovente de dicha prueba al negar repetidamente la condición de administradores a las personas que contradictoriamente, pretende llamar a absolver las posiciones juradas en representación de la compañía actora. En consecuencia, en el caso de mantener la procedencia de esta prueba, pido que sea señalada con toda precisión la persona física que debe absolver las posiciones en representación de mi mandante. Para el caso de que la presente solicitud de reposición fuera denegada en cualquiera de sus extremos, A TODO EVENTO, APELO del citado auto de admisión de pruebas de fecha cinco (5) del presente mes, en cuanto a la admisión de las aquí mencionadas pruebas” (sic) (las negrillas, mayúsculas y cursivas son del texto copiado).

Del texto de la diligencia supra inmediata transcrita, se desprende que la apoderada actora interpuso, de modo principal, el recurso de revocatoria por contrario imperio consagrada en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, contra las decisiones contenidas en el auto de fecha 05 de marzo de 2003, mediante el cual el Tribunal de la causa, no obstante la oposición formulada por la parte demandante, admitió las pruebas documentales, de exhibición y de confesión promovidas por la parte demandada, e igualmente, con fundamento en el artículo 206 eiusdem, solicitó a dicho Juzgado la reposición de la causa “al estado de dictar nuevo auto en el sentido en que se alega en la presente (dicha) diligencia” (sic). Asimismo, se observa que en la misma diligencia, “A TODO EVENTO” (sic), la representante procesal de la parte demandada, en un todo conforme con lo dispuesto en el artículo 402 ibidem, interpuso recurso de apelación contra las decisiones contenidas en el referido auto, mediante las cuales el a quo admitió las mencionadas probanzas.

En contraste respecto de lo sostenido en sus informes por el apoderado de la parte demandada, considera esta Superioridad que el recurso de apelación propuesto en los términos antes indicados, en modo alguno puede considerarse como “no hecho”, “ineficaz” e “improcedente”, sino que, por el contrario, el modo de interposición de ese medio de gravamen se ajusta plenamente al principio de la eventualidad que rige en nuestro proceso civil y mercantil; y, en consecuencia, tiene plena eficacia jurídica, y así se declara. En efecto, como acertadamente lo sostiene la doctrina, el indicado principio de eventualidad, cuya fuente se halla en los principios de preclusión y economía procesales, opera sobre actos fundamentales del proceso, tales como la demanda, la defensa, las pruebas y los recursos, y exige a las partes que efectúen actividades o ejerzan sus facultades o derechos procesales de manera conjunta, en un mismo acto o dentro de un mismo término o plazo, aunque sean excluyentes, contrarias o antitéticas. La eventualidad, como lo afirmaba, con acierto, el procesalista alemán James Goldschmidt “fuerza a las partes a aportar de una sola vez todos los medios de ataque y de defensa como medida de previsión -in eventum- para el caso que el primeramente interpuesto fuese desestimado”. Y fue precisamente en atención a este principio procesal que, en el caso de especie, la apoderada actora impugnó de modo principal las decisiones de marras mediante el recurso de revocatoria por contrario imperio y la solicitud de reposición de la causa y, a todo evento, esto es, para el caso que los mismos fuesen desestimados por el a quo, interpuso contra dichas decisiones el recurso de apelación de que conoce esta Superioridad.

Ahora bien, de los autos no se evidencia que el Tribunal de la causa se haya pronunciado expresamente con anterioridad a la admisión de dicha apelación, sobre el recurso de revocatoria y la solicitud de reposición de la causa en referencia; ni tampoco consta que la parte actora lo haya instado a tal efecto. Mas, sin embargo, debe advertirse que esa conducta omisiva del a quo, obviamente, no forma parte del thema decidendum de esta sentencia, por lo que esta Superioridad carece de competencia funcional para emitir decisión al respecto, y así se declara.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal desestima, por infundada, la solicitud que se dejó examinada, formulada por la parte demandada en sus informes, y así se decide.
III
THEMA DECIDENDUM

Tal como se expresó u retro, la apelación interpuesta por la parte actora se dirigió contra tres decisiones contenidas en el auto dictado en fecha 05 de marzo del 2003, en el juicio a que se contraen las presentes actuaciones, mediante las cuales el Tribunal de la causa, no obstante la oposición a la admisión de las pruebas documentales, de confesión y de exhibición promovidas por la parte demandada, formulada por la actora, hoy apelante, procedió a admitirlas.

Ahora bien, considera esta Superioridad que la apelación interpuesta contra las decisiones por las que se admitieron las pruebas documentales y de confesión, quedaron posteriormente excluidas del thema decidendum de esta sentencia de alzada, por ausencia de interés procesal de la apelante, en virtud que, por expresa afirmación de la apoderada judicial de ésta, formulada en los informes presentados en esta instancia, su apelación no comprende la primera decisión mencionada; y porque, en relación con la referida prueba de confesión expresó que, en diligencia del 27 de abril de 2003, cuya copia certificada produjo y obra al folio 102 del presente expediente, la parte demandada promovente de la misma renunció a su evacuación. En consecuencia, este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento al respecto. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior, el thema decidendum o la cuestión controvertida a dilucidar en esta Alzada quedó reducido a determinar si la prueba de exhibición promovida por la parte demandada, es o no admisible y, en consecuencia, si resulta o no procedente confirmar, revocar o modificar la decisión interlocutoria apelada, mediante la cual el a quo, no obstante la oposición formulada por la recurrente, admitió dicha probanza y dispuso su evacuación. A tal efecto, el Tribunal previamente hace las consideraciones siguientes:

…/…
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que integran el presente expediente, observa el juzgador que la incidencia en que se dictó la decisión objeto de la apelación sub exámine, se suscitó en un proceso mercantil, incoado para ser ventilado por el procedimiento intimatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, pues, según se desprende de la copia certificada del libelo, que obra agregada a los folios 1 y 2, la pretensión de cobro de bolívares allí deducida se encuentra instrumentalmente fundada en una letra de cambio, lo cual constituye acto de comercio de conformidad con el cardinal 14 del artículo 2 del Código de Comercio. Por ello, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 1.090 eiusdem, el conocimiento de dicho juicio corresponde a la “jurisdicción comercial”; competencia ésta que, junto con la materia civil, está atribuida al Tribunal de la causa.

En virtud de que como consecuencia de la oposición formulada por el demandado al decreto intimatorio, de conformidad con el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, por razón de la cuantía de la demanda el proceso continuó sustanciándose mediante el procedimiento ordinario, considera el juzgador que para la promoción, oposición, convenimiento, providenciación, admisión e inadmisión y evacuación de las pruebas promovidas en la presente causa deben observarse la disposiciones adjetivas contenidas en los artículos 395 al 505 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de la aplicación de las normas procesales especiales previstas en el Código de Comercio y en otras leyes.

El artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, impone al Juez de la causa la obligación de providenciar los escritos de pruebas, “admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales e improcedentes”. Al interpretar el sentido y alcance de este dispositivo legal, la antigua Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 05 de agosto de 1997, dictada bajo ponencia del magistrado Dr. César Bustamante Pulido, refiriéndose a la manifiesta ilegalidad e impertinencia de la prueba como causas que obstan su admisión, con pleno asidero, estableció:

“La manifiesta ilegalidad por fuerza ha de fundarse ora en norma expresa de ley que restrinja los medios probatorios en atención a la naturaleza de la causa, ora en la palpable y evidente prescindencia de requisitos necesarios para promover la prueba.
La manifiesta impertinencia, según se ha encargado de decantar la doctrina y la jurisprudencia, atañe a la falta de conexión, notoria y fácilmente reconocible, de los medios probatorios -y más exactamente, de los hechos que con ellos se pretenden demostrar- con lo debatido en el litigio, aunque un sector de la doctrina incorpora en el concepto de prueba impertinente, la inútil, la irrelevante, la carente de objeto y la indefinida” (Pierre Tapia, Oscar R.: "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia", vol. 8/9, agosto-septiembre de 1997, pp. 462-463).

En relación con la prueba de exhibición de libros de comercio, como es la cuestionada en el caso sub iudice, los artículos 41 y 42 del Código de Comercio disponen lo siguiente:

“Artículo 41.- Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidades de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso”.
“Artículo 42.- En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa a un Juez del lugar donde se llevaren los libros”.

En reciente sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: U21 Casa de Bolsa, C.A. en amparo, expediente N° 05-1914), se pronunció sobre el sentido y alcance de los precitados artículos 41 y 42 del Código de Comercio, señalando al efecto que el examen general de libros de comercio que allí se regula es medio de prueba típico del derecho mercantil y determinando los requisitos de promoción y modo de evacuación de esa probanza, en los términos que se transcriben a continuación:

“En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.
El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.
Pero el artículo 41 citado, no impide que la contabilidad de personas extrañas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma, ya que en casos de sucesión universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes partibles podrían estar en posesión de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y la única forma que tendrían las partes del juicio sucesoral o de partición, para que sean reconocidas sus acreencias, podría ser acudir a la contabilidad general de esos terceros. Una situación similar surge cuando se liquidan sociedades legales (como la conyugal o la concubinaria) o convencionales, ya que los bienes a partir pueden estar en poder de terceros, o ser el resultado de operaciones globales o continuadas realizadas con terceros, a veces difícil de ubicar (ver sentencia de la Sala Nº 94 del 15 de marzo de 2000, caso: Paul Hariton).
Con mucha más razón en un caso de quiebra o atraso, las operaciones del fallido con terceros que sea necesario probarlas, para recuperar bienes, podrían ser obtenidas del examen general de la contabilidad del tercero.
Se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde toda una contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una página, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestación: exhibición que hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.
La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Después del examen se procederá a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal.
Este examen y compulsa no es idéntico a una inspección judicial u ocular, razón por la cual el artículo 42 eiusdem no se refiere a ese medio de prueba, ya que el examen incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de los mismos (artículos 36 y 37 del Código de Comercio), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrónicas, ya que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artículo 38 del Código de Comercio).
Una vez que el juez hace estas constataciones, se procede a compulsar (copia certificada) lo que tenga relación con la causa que se designó previa y determinadamente por el juez conforme a lo promovido. Esta compulsa, como copia certificada que es, corresponde realizarla al Secretario, quien es el funcionario judicial capaz de certificar (artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
El artículo 42 del Código de Comercio prevé el preciso examen y compulsa en el curso de una causa sin restringir el mismo a las partes del proceso donde se somete, sean partes o terceros.
Acota la Sala, que el artículo 1.104 del Código de Comercio, prevé la comparecencia de testigos (terceros) y de seguidas: la presentación de libros y documentos, por lo que debe interpretarse que son libros y documentos de terceros, ya que la iniciativa probatoria que en este sentido se otorga al juez, está en el mismo plano que la orden de comparecencia a los testigos.
Por otra parte, la exhibición de documentos (y los libros lo son) puede ser solicitada a terceros (artículo 437 del Código de Procedimiento Civil), por lo que dentro de un proceso se puede pedir como prueba el examen y compulsa de determinado asiento de los libros de contabilidad de un tercero, siempre que se designe previa y determinadamente qué se ha de compulsar y ello sea pertinente.
El proceso moderno está dominado por el principio de la obtención judicial coactiva de los medios de prueba, y de él no escapan los terceros que posean material probatorio.
En consecuencia, y sin necesidad que se demuestre la existencia de una unidad económica, el tercero tenía la obligación de colaborar con la justicia y proveer el material probatorio que se le señalare; bastando la orden del Tribunal en ese sentido para que no exista violación del artículo 47 constitucional.
La Sala quiere, además, resaltar que la prueba admitida por el juez, fue la inspección judicial de documentos contables. Se trata de una confrontación de los soportes de una contabilidad, la cual necesariamente tiene que cotejarse con los asientos, y tal confrontación, que es una operación que puede involucrar expertos, tampoco es una inspección judicial, por lo tanto considera la Sala que tal prueba de inspección ocular o judicial era como tal violatoria del artículo 49 constitucional, ya que el debido proceso fue infringido al realizarse en una materia protegida por la confidencialidad (artículo 60 constitucional) un medio de prueba (la inspección judicial) que contrariaba la probanza especial destinada a compulsar los asientos contables, o la pericia (auditoría total o parcial) que necesita cotejar los asientos con sus comprobantes para tener eficacia probatoria, tal como lo exige el artículo 201 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Expuesto lo anterior, la Sala señala que no es la inspección judicial el medio de prueba conducente para probar los hechos contenidos en la contabilidad específica del comerciante, ya que la Ley prevé un medio de prueba concreto para probar hechos que interesen a las partes, mediante la exhibición, examen y compulsa de los libros, así que no es posible decretar y practicar una inspección judicial, en casos como éste.
En el caso bajo análisis la accionante, sobre cuyos libros de comercio recayó la admisión y evacuación de la prueba de inspección judicial, en un proceso donde no es parte, se le amenaza con violarle el principio del secreto de los libros del comerciante, mediante un medio de prueba, que en el supuesto analizado resulta ilegal, ante tal infracción cometida por el Tribunal de la causa, que le cercena el derecho a la defensa, la acción de amparo es la vía más idónea para restablecer su situación jurídica, de manera tal que la presente acción de amparo constitucional debía ser admitida tal como lo hizo el a quo, y así se declara.
Por otra parte, considera esta Sala que el a quo erróneamente declaró parcialmente con lugar la acción de amparo interpuesta, ya que luego del análisis, al considerar que los autos impugnados eran violatorios al derecho a la defensa, al debido proceso y a la inviolabilidad del domicilio, señaló que no eran violatorios del derecho a la libre empresa y los declaró nulos, cuando en realidad dicha acción de amparo luego del análisis realizado debió ser declarada con lugar” (www.tsj.gov.ve).

Como puede apreciarse, conforme al criterio jurisprudencial vertido en el fallo precedentemente transcrito, que este Tribunal acoge ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el examen general de los libros de comercio no se refiere a una inspección judicial, sino que se trata de un “medio de prueba típico de derecho mercantil, único para consultar libros de comercio” y que está legalmente prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante, salvo los casos de excepción establecidos en el artículo 41 del Código de Comercio, esto es, sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales y convencionales, quiebra y atraso. Asimismo, conforme a la interpretación hecha al artículo 42 eiusdem en la sentencia de marras, la parte interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, al promover el medio de prueba que dicho dispositivo legal consagra deberá indicar con “relativa precisión” el asiento o asientos de que se trate, “señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia del litigio”. En lo que respecta al modo de evacuación de ese medio de prueba, en el fallo in commento se precisó lo siguiente: 1) El Juez de la causa o el comisionado al efecto “debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren”; 2) Tal examen lo efectúa el Juez, y esa operación “incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de los mismos (artículos 36 y 37 del Código de Comercio), o con los requisitos exigidos por las contabilidades electrónicas, ya que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artículo 38 del Código de Comercio); y 3) Verificadas estas constataciones, “se procede a compulsar (copia certificada) lo que tenga relación con la causa que se designo previa y determinadamente por el Juez conforme a lo promovido. Esta compulsa, como copia certificada que es, corresponde realizarla al Secretario, quien es el funcionario judicial capaz de certificar (artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)”.

Sentadas las anteriores premisas, observa el juzgador que en el caso de especie la prueba de exhibición cuestionada fue promovida por el apoderado judicial de la parte demandada en los términos que, por razones de método, in verbis, se reproducen a continuación:

“PRUEBA AD-EXIVENDUM: (sic) Promuevo y hago valer la prueba Ad-Exivendum (sic) relacionada con la Factura (sic) o Documento (sic) Privado (sic) emanado de SECOMSA de fecha 03/04/2002, denominado Reporte (sic) de Cuentas (sic) por Cobrar (sic), 0065 COIMANCO, el cual acompaño en copia fotostática marcada con la Letra (sic), a los fines que la Empresa (sic) SECOMCA exhiba los Libros (sic) Diarios (sic) y mayor (sic) que lleva dicha Empresa (sic) a objeto de probar:
A) Los asientos que aparecen en la Factura (sic) o Documento (sic) Privado (sic) aquí promovido” (folio 47).

Por decisión contenida en auto de fecha 05 de marzo de 2003, cuya copia certificada obra a los folios 79 al 82, el Tribunal de la causa, no obstante la oposición a la admisión de dicha prueba de exhibición, formulada por la parte actora, hoy apelante, la admitió y, en consecuencia, ordenó su evacuación, en los términos que se copian a continuación:

“(omissis)
En cuanto al CAPITULO TERCERO, PRUEBA AD-EXIVENDUM, (sic) La (sic) prueba ad-exhivendum relacionada con la factura emanada de SECOMSA, de fecha 03/04/2002, denominada Reporte (sic) de Cuentas (sic) por Cobrar (sic), contenida en los libros Diario (sic) y Mayor (sic), es admitida por el Tribunal, por cuanto la misma cumple con los requisitos señalados en el artículo 42 del Código de Comercio y tener (sic) relación con la cuestión que se ventila. En consecuencia, se acuerda intimar a la parte demandante identificada en autos para que exhiba los libros Diario (sic) y Mayor (sic) que lleva la empresa SECOMSA, a los fines indicados en dicho capítulo, para que comparezca por ante este Tribunal en el segundo día de despacho siguiente a que conste agregada en autos su intimación, líbrese la respectiva boleta con las inserciones de ley correspondientes y entréguese al Alguacil de este Tribunal para la practica (sic)” (sic).

Como puede apreciarse de las anteriores transcripciones, al promover la prueba de exhibición de marras, el representante de la firma mercantil demandada se limitó a señalar que la exhibición versaría sobre los Libros “Diarios” (sic) y Mayor que lleva la sociedad de comercio “SERVICIOS, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A. (SECOMSA)”, parte actora en esta causa, y que esa prueba está relacionada “con la factura emanada de SECOMSA, de fecha 03/04/2002, denominada Reporte (sic) de Cuentas (sic) por Cobrar (sic), contenida” (sic) en dichos libros, omitiendo indicar lo que pretende probar y el o los asientos de los libros que serían examinados y compulsados. Por ello, debe concluirse que, en la promoción de tal medio probatorio, el promovente no ajustó su conducta procesal a las previsiones contenidas en el artículo 42 del Código de Comercio, cuyo sentido y alcance fueron interpretados por la Sala Constitucional en el fallo anteriormente reseñado y parcialmente transcrito, por lo que la prueba de exhibición así promovida, resulta manifiestamente ilegal y, por ende, inadmisible, y así se declara.

Ahora bien, observa el juzgador que, pese a la manifiesta inadmisibilidad de dicha prueba de exhibición, por no haber sido promovida conforme a la ley, y no obstante la oposición formulada por la parte actora, en el auto impugnado el Tribunal de la causa procedió a admitirla y ordenó su evacuación, con el agravante que, a ese último efecto, dispuso la intimación del demandante para que exhibiera en la sede de ese Juzgado sus Libros Diario y Mayor, infringiendo con ese proceder la norma contenida en el artículo 41 del Código de Comercio, la cual, salvo las excepciones allí indicadas, que no resultan aplicables al caso de autos, prohíbe la manifestación y examen general de los libros de comercio. Igualmente, con esa conducta procesal el a quo quebrantó la norma contenida en el artículo 42 eiusdem, según la cual “no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil”.

Como corolario de las amplias consideraciones expuestas, estima el juzgador que la decisión apelada, mediante la cual se admitió la prueba de exhibición en referencia, no se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, en la parte resolutiva de la presente sentencia, este Tribunal la revocará en todas y cada una de sus partes. Asimismo, negará la admisión de dicha prueba y ordenará al Tribunal de la causa que, de conformidad con el artículo 402, in fine, del Código de Procedimiento Civil, en el supuesto de haberse evacuado, la misma no sea apreciada en la sentencia definitiva.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en sede mercantil, dicta sentencia en la presente incidencia, en los términos siguientes:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta el 10 de marzo de 2003, por la abogada NELLY MARGARITA LIZCANO PERNÍA, en su carácter de endosataria en procuración de la parte actora, empresa mercantil “SERVICIOS, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A. (SECOMSA)” contra la decisión interlocutoria contenida en el auto de providenciación de pruebas de fecha 05 del mismo mes y año, dictada por el entonces JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en Tovar (actualmente denominado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en Tovar), en el juicio a que se contraen las presentes actuaciones, seguido por la apelante contra la firma mercantil “CONSTRUCCIONES, INSTALACIONES y MANTENIMIENTO CORTÉS (COIMANCO)”, representada por el ciudadano FERNANDO MIGUEL CORTÉS FLORES, por cobro de bolívares en vía intimatoria, mediante la cual admitió la prueba de exhibición de los Libros Diario y Mayor de la empresa demandada y, en consecuencia, ordenó su evacuación. En tal virtud, se REVOCA en todas y cada una de sus partes la referida decisión.

SEGUNDO: Como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, se NIEGA LA ADMISIÓN, por ser manifiestamente ilegal, de la prueba de exhibición en referencia, promovida mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2003, por la parte demandada. En consecuencia, se ORDENA al Tribunal de la causa que, en caso de haberse evacuado dicha probanza, de conformidad con el artículo 402, in fine, del Código de Procedimiento Civil, la misma no sea apreciada en la sentencia definitiva.

TERCERO: Dada la índole de este fallo, de conformidad con los artículos 274 y 281 eiusdem, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la incidencia y del recurso.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Por cuanto la presente sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias de que conoce este Tribunal y los numerosos recursos de amparo constitucional que han cursado en el mismo, así como por la intensa actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe hasta el 25 de julio de 2005, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoseles saber de la publicación de esta sentencia y que, una vez que conste en autos la última notificación, comenzará a correr el lapso para la interposición de los recursos procedentes.

Bájese el expediente en su oportunidad al Tribunal de origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- En la ciudad de Mérida, a los treinta días del mes de marzo del año dos mil seis.- Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Daniel F. Monsalve Torres

El Secretario,

Roger E. Dávila Ortega

En la misma fecha, y siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión, lo que certifico.

El Secretario,

Roger E. Dávila Ortega

Exp. 02034