TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENE-ZUELA
En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

“VISTOS” CON INFORMES DE AMBAS PARTES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CONTROVERSIA

El presente expediente se encuentra en este Tribunal, en virtud de la apelación interpuesta el 14 de julio de 2003, por el abogado MARCOS HARVEY ROMERO ROJAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano FRANCESCO MALDERA ZUCARO, contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 10 del mismo mes y año, proferida por el entonces JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA (actualmente denominado JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA), en el juicio que, por cumplimiento de conciliación y daños y perjuicios, sigue el apelante contra el ciudadano TOLENTINO PÉREZ SOTO, mediante la cual dicho Tribunal, en atención a la solicitud formulada en escrito del 09 de julio de 2003 por la apoderada judicial de la parte demandada, con fundamento en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, desechó la demanda y, en consecuencia, declaró “extinguido el juicio” (sic), por considerar que la parte actora no subsanó ni contradijo la cuestión previa prevista en el ordinal 9º del artículo 346 eiusdem, opuesta por la parte demandada en “la oportunidad legal correspondiente” (sic). Asimismo, por considerar que la parte actora fue “totalmente vencida en la presente causa” (sic), la condenó en costas con fundamento en el artículo 274 ibidem.

Por auto del 18 de julio de 2003 (folio 117), previo cómputo, el a quo, con fundamento en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, admitió libremente dicha apelación y, en consecuencia, remitió el presente expediente al Juzgado Superior distribuidor del turno, correspondiéndole por sorteo su conocimiento a este Tribunal, el cual, por auto de fecha 23 del mismo mes y año (folio 120), le dio entrada y el curso de ley.

Consta en autos que ninguna de las partes promovió pruebas por ante esta Alzada.

Mediante sendos escritos del 26 de agosto de 2003 (folios 122 y 125 al 135), los abogados JOSÉ MANUEL SALINAS BRICEÑO y MARCOS HARVEY ROMERO ROJAS, con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, presentaron oportunamente informes ante esta Superioridad.

Por escrito de fecha 04 de septiembre de 2003 (folio 144), el prenombrado apoderado actor formuló oportunamente observaciones a los informes presentados por la representación procesal de la parte demandada.

En auto del 05 de septiembre de 2003 (folio 146), este Juzgado dijo “vistos”, entrando la presente causa en lapso de sentencia.

Mediante auto de fecha 04 de noviembre de 2003 (folio 148), este Tribunal, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la publicación de la decisión a dictar en el presente procedimiento para el trigésimo día calendario siguiente, en virtud de que para entonces se encontraba en lapso de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción propuesta el juicio de amparo constitucional allí indicado, el cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debía ser decidido con preferencia a cualquier otro asunto y, además, porque se hallaban en el mismo estado varios procesos más antiguos en materia interdictal, laboral y de protección del niño y del adolescente, que, según la Ley, también son de preferente decisión.

Por auto del 04 de diciembre de 2003 (folio 149), este Juzgado dejó constancia que en esa fecha no profirió sentencia en este juicio, en virtud de que para entonces se encontraba en lapso de decisión el juicio de amparo constitucional allí mencionado, así como procesos más antiguos de las mismas materias antes indicadas.

Encontrándose la presente causa en estado de sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se evidencia de los autos que, encontrándose en curso el lapso legal para dar contestación a la demanda en el presente juicio, el abogado JOSÉ MANUEL SALINAS BRICEÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano FRANCESCO MALDERA ZUCARO, en fecha 20 de junio de 2003, presentó en el Tribunal de la causa escrito que obra agregado a los folios 96 al 99, mediante el cual, diciendo dar contestación a la demanda, opuso “como punto previo” (sic), con fundamento en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “la cuestión referida a la cosa juzgada” (sic), la cual fundó en las razones que allí expuso. Asimismo, bajo los epígrafes “II. DE LA NATURALEZA DE LA OBLIGACION” y “III. DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE”, en dicho escrito, el apoderado judicial de la parte demandada, también formuló algunos alegatos atinentes al mérito de la controversia. Y, finalmente, bajo el intertítulo “CONCLUSIONES:”, entre otras cosas, expresó: “De lo anteriormente expuesto, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por el ciudadano TOLENTINO PEREZ SOTO, quien es mi representado. (omissis)” (sic).

En nota estampada al pie de dicho escrito, la entonces Secretaria del Tribunal a quo dejó constancia que el mismo contiene “cuestiones previas dentro del lapso” (sic), fue recibido el 20 de junio de 2003, constante de cuatro (4) folios, presentado por el apoderado de la parte demandada, y anexos en ocho (8) folios.

Asimismo, en nota de esa misma fecha, inserta al folio 108 del presente expediente, la referida funcionaria judicial hizo constar que “hoy 20-6-2003. (sic) En (sic) horas de Despacho y de Conformidad (sic) con el Articulo (sic) 107 del Código de Procedimiento Civil Vigente (sic), se ordena agregar a los Autos (sic) Escrito DE OPOSICION (sic) A (sic) LAS CUESTIONES PREVIAS, dentro del lapso. Presentado por: EL ABOGADO MANUEL SALINAS. Constante de 4 folios y 8 anexos Folios (sic) útiles. Hecho lo cual daré cuenta al Juez, conforme a la Ley, consta (sic) hoy veinte de junio del dos mil tresz (sic)” (sic).

Al folio 109 del presente expediente, obra nota suscrita por la referida Secretaria el 1° de julio de 2003, mediante el cual hace constar que siendo ese el “día fijado para la CONTESTACION DE LA DEMANDA en el presente proceso, con fecha veinte de Junio (sic) del presente año, el Abogado (sic) en ejercicio JOSE MANUEL SALINAS BRICEÑO, en su carácter de Apoderado (sic) de la parte demandada consignó ESCRITO DE CUESTIONES PREVIAS, dentro del lapso, el cual obra agregado a los folios del noventa y seis (96) al noventa y nueve (99) del presente expediente. Conste. (omissis)” (sic).

En escrito presentado ante el a quo en fecha 09 de julio de 2003 (folio 110), el prenombrado profesional del derecho JOSÉ MANUEL SALINAS BRICEÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, expresó que en virtud “de haber sido alegada la cuestión previa del Art. (sic) 346 Ordinal (sic) 9 (sic) del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante tenía la obligación de manifestar dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso para el emplazamiento a los fines de si convenía en la cuestión previa o si la contradecía según ordena el Articulo (sic) 351 del Código de Procedimiento Civil” (sic). Que, en este sentido, “siendo que para el día (sic) 08 de Julio (sic) del 2003, fecha en la cual era el último día para que la parte demandante contradijera dicha cuestión previa opuesta, ésta guardó silencio lo que se entiende como una admisión de la cuestión no contradicha expresamente” (sic). Que esto “quiere decir que la parte demandante acepta la cuestión promovida en la contestación de la demanda y por lo tanto queda confesa” (sic). Que, en consecuencia, pide al Tribunal “declare con lugar la cuestión previa alegada a que se refiere el Artículo (sic) 346 Numeral (sic) 9 (sic) (Cosa Juzgada), y que la demanda sea desechada y por ende extinguido el proceso” (sic). Asimismo, solicitó que “se condene en costas a la parte demandante por ser la presente (sic) demanda contraria a derecho, maliciosa y temeraria” (sic). Y, finalmente, expresó: “ratifico en cada una de sus partes el escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 20 de Junio (sic) de 2003” (sic).

En diligencia del 10 de julio de 2003 (folio 112), el apoderado actor, abogado MARCOS HARVEY ROMERO ROJAS, solicitó se declarara sin lugar la referida solicitud formulada por el apoderado judicial de la parte demandada y se continúe con el “cómputo del lapso probatorio” (sic), alegando al efecto, en resumen, que ésta no opuso la cuestión previa de marras para ser “resuelta de manera previa al proceso” (sic), en forma incidental, sino que, al contestar al fondo la demanda y como punto previo, la opuso para que fuese decidida en la sentencia definitiva, de conformidad con el primer aparte del artículo 361 ibidem. Que la parte demandada es “conteste en afirmar” (sic) que lo que presentó fue el escrito de contestación de la demanda y no de oposición de cuestión previa, por lo que “es contrario al proceso entablar una incidencia, pues es irregular dado que la demanda ha sido contestada y el Código de Procedimiento Civil es claro al afirmar en el Artículo 388 que vencido el lapso y contestada la demanda quedará el Juicio (sic) abierto a Pruebas (sic)” (sic).

En sentencia de fecha 10 de julio de 2003 (folios 113 y 114), el Tribunal de la causa acordó conforme a lo solicitado por el apoderado judicial de la parte demandada en el referido escrito del 09 del citado mes y año y, en consecuencia, desechó la demanda de cumplimiento de conciliación y daños y perjuicios, interpuesta por el ciudadano FRANCESCO MALDERA ZUCARO contra el ciudadano TOLENTINO PÉREZ SOTO; y, en tal virtud, con fundamento en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, declaró extinguido el proceso, por considerar que la parte actora “no subsanó la cuestión previa opuesta del ordinal 9° del Artículo (sic) 346 ejusdem, por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente” (sic). Y, finalmente, por considerar que la parte actora fue totalmente vencida en la causa, con fundamento en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, la condenó en costas. Dichas decisiones se fundamentaron en la motivación que, por razones de método, in verbis, se reproduce a continuación:

“El Tribunal para decidir observa: Que el Abogado (sic) en ejercicio JOSE MANUEL SALINAS BRICEÑO, en su carácter de Apoderado (sic) de la parte demandada en el proceso, dentro del lapso legal, consignó en fecha veinte de Junio (sic) del presente año, escrito contentivo de cuestión previa que le opone a la parte actora en el proceso, ciudadano FRANCESCO MALDERA ZUCARO, específicamente la establecida en el ordinal 9° del Artículo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil, tal y como consta del escrito que obra agregado a los folios 96 al 99 del expediente, ambos inclusive.-
Que la parte actora ni por si ni por medio de Apoderado (sic) en la oportunidad legal establecida en el Artículo (sic) 351 del Código de Procedimiento Civil, no subsanó ni contradijo la cuestión previa opuesta en el proceso por la parte demandada.-
El Artículo (sic) 351 de la norma adjetiva, establece: “Alegadas (sic) las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°. (sic) 9°. (sic) 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente” (sic).

Contra la referida decisión, por diligencia de fecha 14 de julio de 2003 (folio 115), el apoderado judicial de la parte actora, abogado MARCO HARVEY ROMERO ROJAS, oportunamente interpuso recurso de apelación, el cual, previo cómputo, en auto del 18 del mismo mes y año (folio 117), fue admitido libremente, el cual, como antes se expresó, le correspondió por distribución su conocimiento a este Tribunal Superior.

En los informes presentados ante esta instancia, el abogado JOSÉ MANUEL SALINAS BRICEÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó a esta Alzada, ratificar la decisión recurrida.

Por su parte, en sus informes, el apoderado judicial de la parte actora apelante, profesional del derecho MARCO HARVEY ROMERO ROJAS, formuló, en resumen, los alegatos siguientes:

Que, en fecha 20 de junio de 2003, la parte demandada, por intermedio de su apoderado judicial, presentó dentro del lapso un escrito contentivo de la contestación formal a la demanda incoada en su contra, el cual obra agregado a los folios 96 al 99, donde, además de dar contestación formal al fondo de la misma, opone la cuestión previa de cosa juzgada, como punto previo al fondo, y trae argumentos de defensa al fondo, “dejando así, tal y como la misma parte demandada reiteradamente lo reconoce, CONTESTADA LA DEMANDA” (sic).

Que de la simple lectura del referido escrito, se puede concluir que la parte demandada dio contestación al fondo de la demanda y a su vez opuso cuestiones previas, conforme a lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Que la oposición de cuestiones previas se debía sustanciar conjuntamente con las demás defensas de fondo opuestas por el demandado, “pues el mismo recurre en un flagrante error al pretender contestar la demanda y a su vez esperar que se tramite la incidencia de las cuestiones previas opuestas de manera diferente, confundiendo el procedimiento establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil con el artículo 361 ejusdem” (sic).

Que se negó a convalidar una irregularidad procesal al no rechazar la cuestión previa opuesta por la parte demandada dentro de los cinco días señalados por el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la parte demandada dio formal contestación a la demanda y, por ende se debe aplicar lo señalado en el artículo 361 eiusdem y continuar con el curso del proceso ordinario.

II
PUNTO PREVIO

Planteada la controversia incidental sometida por vía de apelación al conocimiento de esta Alzada en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, como punto previo debe esta Superioridad determinar si la cuestión previa de cosa juzgada, contemplada en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fue opuesta por el apoderada judicial de la parte demandada para ser decidida por el a quo como punto previo en la sentencia definitiva a dictar en el proceso, de conformidad con el artículo 361 eiusdem, como lo sostiene la parte actora apelante; o si, por el contrario, tal cuestión previa fue promovida para ser resuelta resuelta incidentalmente, como lo entendió el Tribunal de la causa y, en tal virtud, la decidió en la sentencia apelada. A tal efecto, se hacen las consideraciones siguientes:

En nuestro sistema procesal civil, la cuestión previa de cosa juzgada, contemplada en el ordinal 9° del artículo 346 ibidem, puede promoverla el demandado, bien incidentalmente dentro del lapso del emplazamiento, o al contestar la demanda, junto con las demás defensas invocadas, siempre que con anterioridad tal cuestión no se haya propuesto como previa. Así expresamente lo establece el único aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

“Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas”.

En el primer caso indicado, es decir, cuando tal cuestión se haya promovido incidentalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, la correspondiente decisión de primera instancia debe dictarse en la fase terminal de la correspondiente incidencia, concretamente, en el décimo día siguiente al vencimiento de la respectiva articulación probatoria, si la parte actora contradijo tal cuestión, o al vencimiento del lapso de cinco días previsto en el artículo 351 eiusdem, en el caso contrario.

En cambio, en el segundo supuesto mencionado, es decir, cuando la cuestión de marras haya sido opuesta en la contestación de la demanda, de conformidad con el único aparte del precitado artículo 361, ello no da lugar a una incidencia y, en consecuencia, no se abre lapso alguno para contradecirla, como lo sostiene erróneamente el apoderado judicial de la parte demandada, y la decisión correspondiente, como es obvio, debe proferirse como punto previo en la sentencia definitiva.

Sentadas las anteriores premisas, observa el juzgador que, dentro del lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda, en fecha 20 de junio de 2003, el abogado JOSÉ MANUEL SALINAS BRICEÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano TOLENTINO PÉREZ SOTO, presentó ante el a quo el escrito que obra agregado a los folios 96 al 99, en el cual expuso lo siguiente:
“(omissis) estando dentro del lapso legal para contestar la presente demanda lo hago en los siguientes términos:
I.- OPOSICION (sic) DE CUESTION (sic) PREVIA:
Como punto previo de conformidad con lo establecido por el articulo (sic) 346 (sic) numeral 9 del Código de Procedimiento Civil, opongo la cuestión referida a la cosa juzgada; ya que consta en el expediente en el folio 60 una sentencia emanada del Tribunal Numero (sic) 2 en funciones de juicio del Circuito Penal Judicial del Estado Mérida, según expediente No (sic) 2U-LK01-2002-000005, por cuanto el juez penal homologó el acuerdo conciliatorio entre el demandante y el demandado; en ésta sentencia el juez penal dejó claramente establecido que el acuerdo reparatorio y/o conciliatorio es ‘Cosa Juzgada’. Todo esto se desprende del punto número cuarto de la citada sentencia homologada por el tribunal (sic) que tuvo a bien introducir copia de la misma la parte demandante como prueba fehaciente e indubitable que obra en el folio 60. De igual modo, el articulo (sic) 262 del Código de Procedimiento Civil establece que: ‘La conciliación pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme’. Esto demuestra de manera clara y contundente la cuestión previa opuesta, también comprueba que la presente demanda no debió haber sido admitida por el Tribunal por ser contraria a Derecho (sic) y obliga al juzgador de esta instancia a limitar su decisión sobre lo alegado para dar cumplimiento al principio que la moderna teoría procesal ha denominado la ‘exhaustividad’, así lo ratificó jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No (sic) RC-0072 de la Sala de Casación Civil del 5/2/2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHI, en el juicio contra el Banco Unión S.A.C.A., expediente No (sic) 99973-99034.
II. DE LA NATURALEZA JURIDICA (sic) DE LA OBLIGACION: (sic)
En el escrito del libelo de la demanda la parte demandante confunde los dos tipos de obligaciones, tanto la civil como la mercantil, siendo ésta última la que verdaderamente contrajeron el demandante y el demandando al firmar la fianza con el Banco Mercantil C.A. (sic) En este sentido, podemos decir que las principales características de las obligaciones mercantiles son: 1) La presunción de la solidaridad automática; 2) Extensión de la solidaridad en la fianza; 3) Intereses de pleno derecho al comenzar el incumplimiento del deudor;4) (sic) Extensión de la Ley y la jurisdicción mercantil aún de aquellos para quien el acto no es comercial; 5) El derecho de retención sobre los bienes; 6) Sistema probatorio especial; 7) Lapsos especiales de prescripción; 8) Efectos especiales de la recepción de títulos negociables. En este caso, el demandante confunde los dos tipos de obligaciones, civiles y mercantiles, siendo ésta la asumida por el fiador-demandante y el afianzado-demandado con el Banco Mercantil C.A.
El Código de Comercio en su Titulo (sic) XVII define la fianza, y más aún, en su articulo (sic) 544 dice que: ‘La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.’
Aquí es bueno recordar que, el demandante FRANCESO MALDERA ZUCARO, cuando firmó de manera voluntaria y sin coacción la fianza con el Banco Mercantil C.A., se obligó a asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil y no civil como erróneamente lo dice en su escrito de demanda, y más aún él quien es un comerciante. Es por tal motivo, que el fiador no puede invocar el beneficio de excusión ni el de división de la obligación y mucho menos puede pretender que el afianzado demandado lo releve de tal obligación mercantil asumida por él, cuando todos sabemos que ese acto de relevo no depende del afianzado demandado, sino que depende exclusivamente del Banco Mercantil C.A.; así lo ratifica el articulo (sic) 547 del Código de Comercio vigente. De igual modo, se lo ratifican al fiador demandante en comunicación de fecha 28/03/2003 emanada del propio Banco Mercantil C.A., en donde le recuerdan al demandante que él es fiador solidario y principal pagador del crédito otorgado, ésta comunicación obra en el folio 86 del presente expediente; bueno, a confesión de parte relevo de pruebas. Así mismo, (sic) el demandado afianzado ha realizado todas las gestiones necesarias para cambiar al fiador del crédito y ha sido imposible por cuanto el banco (sic) alega normas de carácter interno que imposibilitan tal situación, o sea, existe una causa extraña no imputable al deudor demandado. Esto último da pleno cumplimiento al compromiso adquirido ante el Tribunal Penal en el acuerdo conciliatorio al realizar el afianzado las diligencias necesarias y posibles, según les consta a los funcionarios del Banco Mercantil C.A., y descalifica la presunción de faltar a la obligación asumida por mí (sic) representado.
III.- DEL CUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE – FIADOR:
Honorable Juez, el ciudadano TOLENTINO PEREZ (sic) SOTO, quien es mí (sic) representado es un buen padre de familia en sus negocios e intereses y es muy diligente a la hora de cumplir con sus obligaciones, tanto es así que el Banco Mercantil C.A. le remitió un oficio de fecha 26/05/2003 (Anexo “A”), en donde la gerencia del instituto bancario certifica: …’ (sic) el mismo presenta buena experiencia de pago en el préstamo del vehículo No 21049597, con reserva de dominio, el cual fue otorgado en fecha 13/10/2000 con financiamiento de 48 meses de pago y por un monto de 7.176.000,oo Bolívares’. (sic) Entonces mal puede el fiador demandante desconocer un contrato en donde el afianzado demandado ha demostrado solvencia y buena fe. En cuanto al punto referido al cambio de fiador del citado préstamo, esto depende únicamente de la alta gerencia del Banco Mercantil C.A., según lo afirmó la firma autorizada del banco, (sic) Lic. MILDRED DE LAGUADO, de la gerencia (sic) de Mérida. Quien en todo caso ha incumplido sus obligaciones es precisamente el demandante, ya que incumplió con el acuerdo conciliatorio celebrado en el tribunal (sic) penal y así lo ratifica el comisario de la Dirección General de la Policía de Mérida, VILMER SALAZAR COLLS, quién dejó constancia certificada que inserto en el folio 82 del libro de notificaciones de esa dependencia regional se encuentra un acta que copiada textualmente dice que el día (sic) 20/11/2002, el ciudadano FRANCESO MALDERA ZUCARO, agredió física y verbalmente al señor TOLENTINO PEREZ (sic) SOTO frente a la sede de la Policía de Mérida, según copia certificada del acta policial levantadas a los efectos legales y que anexamos a este escrito de contestación marcada con la letra ‘B’
IV.- CONCLUSIONES
De lo anteriormente expuesto, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por el ciudadano FRANCESO MALDERA ZUCARO en contra del ciudadano TOLENTINO PEREZ SOTO, quien es mi representado., Igualmente, solicito al Tribunal que en la definitiva del fallo se declare sin lugar la presente (sic) demanda y por ende condenar (sic) en costas a la parte demandante por ser temeraria y maliciosa la presente (sic) demanda. Así mismo, consideramos (sic) que la presente demanda es confusa, ilegal e infundada por ser contraria a derecho; téngase como domicilio especial (sic) el siguiente: Residencias Centenario, Edificio E-4, apartamento 14, Planta Baja, Ejido Estado Mérida. Es justicia en la ciudad de Mérida en la fecha de su presentación” (sic) (Las negrillas, mayúsculas y subrayado son del texto copiado).

De la anterior transcripción, se desprende de manera indubitable que, mediante dicho escrito, el apoderado judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda incoada contra su representado; y, haciendo uso de la facultad que le confiere al reo la norma procesal contenida en el único aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opuso, como punto previo, la cuestión de cosa juzgada, contemplada en el ordinal 9° del artículo 346 eiusdem. Por ello, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 360 ibidem, la para entonces Secretaria titular del Tribunal de la causa debió estampar y firmar al pie del escrito en referencia la nota a que se contrae este último dispositivo legal, expresando que el mismo contiene la contestación de la demanda. Mas, sin embargo, constata el juzgador que dicha funcionaria no ajustó su conducta a lo prescrito por ese dispositivo legal, pues, en lugar de señalar en dicha nota que se trataba del escrito de contestación de la demanda, erróneamente expresó que el mismo contiene “cuestiones previas dentro del lapos” (sic) (folio 99); error éste que reiteró en notas insertas a los folios 108 y 109 del presente expediente, cuyos respetivos tenores fueron parcialmente transcritos en la parte expositiva de esta sentencia. Por ello, las menciones en referencia, por no ajustarse a la realidad procesal, son absolutamente nulas y, en consecuencia, carecen de eficacia jurídica, y así las declara este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, observa el juzgador que, además del error anteriormente revelado, el Juez de la causa incurrió en otro de mayor gravedad, el cual consistió en que procedió a decidir incidentalmente en la sentencia apelada la cuestión de cosa juzgada opuesta, lo cual no le era dable hacer, pues, en virtud de haber sido la misma promovida por el demandado junto con la contestación de la demanda según así lo autoriza el único aparte del artículo 361 eiusdem, ha debido resolverse después de sustanciado totalmente el proceso en primera instancia, como punto previo y de especial pronunciamiento en la sentencia definitiva, y así se declara.

En consecuencia, resulta evidente que, al decidir anticipadamente dicha cuestión, el Tribunal de la causa aplicó indebidamente los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Civil, subvirtiendo así el orden procesal establecido por el legislador para la decisión de las cuestiones previas contempladas en los ordinales 9°, 10° y 11 del artículo 346 eiusdem, cuando éstas haya sido promovidas en la contestación de la demanda ex artículo 361, único aparte, ibidem, lo cual no le era dable hacer, ni aun con las aquiescencia expresa o tácita de las partes, pues, como lo ha proclamado pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal desde añeja sentencia proferida en 1915: "aun cuando las partes litigantes manifiesten su acuerdo, no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público" (Memorias de 1916, pág. 206, citada en fallo del 12 de febrero de 1998, dictado por la antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison V.). Igualmente, con esa censurable conducta procesal el Juez a quo violó el principio de la legalidad de los procedimientos judiciales, consagrado en el primer aparte del artículo 253 de la vigente Carta Magna, según el cual "Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias" (Negrillas añadidas por este Tribunal) y, consecuencialmente, las garantías constitucionales del debido proceso legal, de la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva. Así se declara.

En virtud de que es deber legal de este juzgador procurar la estabilidad de los juicios, evitando y corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal; y en atención a que se han quebrantado formas esenciales a la validez del procedimiento seguido en la instancia inferior, impuestas por normas legales de eminente orden público, como son las anteriormente indicadas, para restablecer el orden procesal subvertido, a este Tribunal Superior no le queda otra alternativa que declarar la nulidad de la sentencia apelada, por haber sido proferida extemporáneamente, por anticipada; y, en consecuencia, decretar la reposición de la causa al estado en que se encontraba para el 10 de julio de 2003, fecha en que se dictó dicho fallo, a fin de que el proceso continúe sustanciándose conforme al procedimiento ordinario consagrado en el Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil y, hecho lo cual, la cuestión de cosa juzgada opuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda sea decidida nuevamente como punto previo en la sentencia definitiva.

DISPOSITIVA

En orden a las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:

PRIMERO: Se declara LA NULIDAD de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 10 de julio de 2003, proferida por el entonces JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA (actualmente denominado JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA), en el juicio a que se contrae el presente expediente, seguido por el ciudadano FRANCESCO MALDERA ZUCARO contra el ciudadano TOLENTINO PÉREZ SOTO, por cumplimiento de conciliación y daños y perjuicios, mediante la cual dicho Tribunal, en atención a la solicitud formulada en escrito del 09 de julio de 2003 por el apoderado judicial de la parte demandada, con fundamento en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, desechó la demanda y, en consecuencia, declaró “extinguido el juicio” (sic), condenando a la parte actora en costas. Asimismo, se declara LA NULIDAD de las actuaciones procesales subsiguientes al fallo írrito cumplidas en el presente proceso.

SEGUNDO: Como consecuencia de pronunciamiento anterior, se decreta LA REPOSICIÓN de la presente causa al estado en que se encontraba para el 10 de julio de 2003, fecha en que se dictó el fallo declarado nulo, a fin de que el proceso se continúe sustanciando conforme al procedimiento ordinario consagrado en el Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil y, hecho lo cual, la cuestión de cosa juzgada opuesta por el demandado en la contestación de la demanda sea nuevamente decidida por el Tribunal de la causa como punto previo en la sentencia definitiva.

TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo, no se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Por cuanto este fallo se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias de que conoce este Tribunal y los numerosos recursos de amparo constitucional que han cursado en el mismo, así como por la intensa actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe hasta el 25 de julio de 2005, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoseles saber de la publicación de esta sentencia y que, una vez que conste en autos la última notificación, comenzará a correr el lapso para la interposición de los recursos procedentes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los nueve días del mes de marzo del año dos mil seis. Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Daniel F. Monsalve Torres

El Secretario,

Roger E. Dávila Ortega

En la misma fecha, siendo la una y treinta y siete minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

El Secretario,

Roger E. Dávila Ortega

Exp. 02110