REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 30 de Noviembre de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2005-010678 ASUNTO : LP01-R-2005-000454 MOTIVO: Apelación interpuesta por el abogado SIRO DE JESÚS GARCIA, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 02-12-2005, en la que declaró la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano JOSE RAMON SANCHEZ MERCADO. DECISIÓN RECURRIDA En fecha 02-12-2005, el Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión mediante la cual realizó el siguiente pronunciamiento: Primero: Declara la aprehensión flagrante del JOSÉ RAMÓN SANCHEZ MERCADO, Segundo: Ordena la aplicación del procedimiento Abreviado en la presente causa, a tenor de lo previsto en los Artículos 372.1 y 373 COPP; Tercero: Ordena Medidas Cautelares de las previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4°, consistentes en presentación periódica cada 8 días por ante este Circuito Judicial Penal y la prohibición de salir del Estado sin autorización del Tribunal, y Caución personal, consistente en la presentación de dos fiadores que reúnan los requisitos del artículo 258 del COPP. Al imputado (supra identificado) en relación a la comisión flagrante del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (Artículo 34 Ley Homónima). La presente decisión fue notificada a las partes en la audiencia de calificación de flagrancia. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los Artículos 2, 26, 44.1, 253 y 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 248, 250, 251, 372 y 373 COPP; 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO El recurrente manifiesta su disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 5, señalando: PRIMERO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO “(…)el tribunal negó el alegato de nulidad de la orden de allanamiento y del allanamiento mismo, el cual fue practicado por la Policía del Estado Mérida …porque dizque cumple con los requisitos de los artículos 210 y 211 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal y que se cumplió el procedimiento del artículo 212 ejusdem. Tal afirmación no es cierta ni procedente, por que lo que se alegó fue que la orden de allanamiento fue que la orden de allanamiento fue infundada, y que el allanamiento lo practicó un órgano incompetente como lo es la Policía del Estado Mérida y ello se comprueba con la misma Acta de Allanamiento que obra al folio 28, su vuelto y folio 29 de las actas… por lo que en consecuencia dicho Allanamiento es nulo de pleno derecho por usurpación de funciones a tenor del artículo 138 de la Constitución Nacional, en concordancia con los citados artículos 190, 191 y 192 del citado Código Orgánico Procesal Penal. Omisis… Por otra parte, el artículo 210 del Código Orgánico, en su cuarto aparte, establece, que si el imputado, se encu3ntra presente, Y NO ESTÁ SU DEFENSOR, SE PEDIRÁ A OTRA PERSONA QUE ASISITA (Mayúsculas del recurrente)…” Señores juzgadores, en la Acta de Allanamiento, no consta que se haya cumplido esta formalidad esencial, como es la presencia de su defensor, ni la de otra persona que lo asista, tampoco consta que se le haya permitido a mi representado buscar la asistencia de un abogado en dicho acto; solo consta que se le informó que podía ser asistido de un abogado, pero no consta que se le haya PEDIDO la asistencia de abogado…”. SEGUNDO: VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. El artículo 49 numeral primero de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, y en este caso la orden de allanamiento fue dictada infundada; por su parte al artículo el artículo 13 del Código Orgánico, establece que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión. En el presente caso se le violó el domicilio a mi representado, con una orden de allanamiento infundada, decretada en virtud de una investigación que adelantaba la fiscalía desde el 11 de noviembre de este año, contra mi representado, el allanamiento se ejecuto por un órgano incompetente, sin cumplirse las formalidades esenciales de ley para su validez (…)”. Por tales razones, deben ser declaradas nulas de pleno derecho, la orden de allanamiento, La Acta de Allanamiento, la Acta de declaración de Flagrancia y el auto dictado por el Tribunal donde decretó la flagrancia, las declaraciones policiales, las declaraciones de los testigos intervinientes en el allanamiento, nulas las experticias química y botánica practicada a la presunta droga, todo de conformidad con el artículo 197 del citado Código Orgánico, que establece que los órganos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a este Código, y que no podrán utilizarse información obtenida mediante la indebida intromisión en la intimidad del domicilio, ni la obtenida por otro medio lícito e incorporados al proceso conforme a este Código, y que no podrán utilizarse información obtenida mediante la indebida intromisión en la intimidad del domicilio, ni la obtenida por otro medio o que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas ( en este caso el domicilio de mi representado fue allanado por orden infundada, se practicó sin estar asistido de abogado o por persona que lo asista y por un órgano incompetente; tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito. TERCERO: VIOLACIÓN DE OTRAS NORMAS PROCESALES.- Se violó por mala aplicación, el artículo 248 del mencionado Código Orgánico, por cuanto fue declarada la flagrancia, sin estar llenos los extremos de legales, pues ya la fiscalia estaba investigado a mi representado por el presunto delito…” En la decisión aquí recurrida el tribunal le impuso a mi representado, las medidas cautelares siguientes: la del numeral 3, consistente en la presentación cada ocho (8) días ante alguacilazgo; la del numeral 4, esto es prohibición del salir del Estado Mérida; y la del numeral 8, consistente en la obligación de presentar dos fiadores, que reúnan los requisitos del artículo 258 del mismo Código. Tal decisión viola, por mala aplicación el artículo 256, por mala aplicación, porque impuso tres medidas cautelares, violándose así el debido proceso. El artículo 263 del mismo Código, prohíbe utilizar las medidas cautelares desnaturalizando su afinidad y no permite imponer otras cuyo cumplimiento sea imposible. Culmina el recurrente solicitando se declare nulas las actas y los documentos denunciados como viciados de nulidad absoluta, y en consecuencia se declare nulo el procedimiento penal incoado contra su representado, así mismo la decisión recurrida y en consecuencia se ordene la libertad plena de su patrocinado. MOTIVACIÓN Analizadas tanto la apelación interpuesta, su escrito de contestación, esta alzada considera oportuno señalar: En primer lugar manifiesta el recurrente que debió decretarse la nulidad de la orden de allanamiento practicada por funcionarios adscritos a la dirección general de Policía del Estado Mérida, por considerar que la orden de allanamiento fue infundada y que la misma fue practicada por un órgano incompetente. Sobre el particular se observa que la orden de allanamiento emanada de un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida cumple con los fundamentos establecidos en el artículo 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que el fundamento para la práctica de dicha orden se encuentra plenamente justificado y por ende fundamentado, y más aún cuando dicha orden se encontraba destinada al hallazgo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas las cuales efectivamente fueron encontradas. En relación al argumento de que el Tribunal A quo debió decretar la nulidad de las actuaciones en razón a que dicha visita domiciliaria fue practicada por funcionarios adscritos a la dirección general de Policía de Estado Mérida, y a criterio del recurrente la misma no tiene competencia, es de observar que el órgano encargado de realizar la investigación de ilícitos penales es precisamente el Ministerio Público y bajo su dirección y autorización previa, puede un organismo de seguridad del Estado realizar lo concerniente a procedimientos de esta naturaleza. Obsérvese que son funcionarios adscritos a la policía del Estado Mérida quienes solicitan al Ministerio Público la orden de allanamiento, y a su vez es el Ministerio Público quien la solicita ante el Tribunal de Control, lo cual deja claro que el Ministerio Fiscal esta autorizando a dicho funcionarios para tal fin a sabiendas que el norte que se persigue es una sana administración de justicia. Es tan legitima la actuación de la policía que si nos remitimos al artículo 248 del texto adjetivo penal nos damos cuenta que cualquier ciudadano común puede practicar la detención de cualquier persona que incurre en la comisión de un hecho punible, entonces con más razón puede hacerlo un cuerpo de seguridad del estado previa autorización del Ministerio Público respetando las reglas constitucionales referentes al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar, Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Abogado SIRO DE JESÚS GARCIA, en su condición de Defensor del imputado JOSÉ RAMÓN SANCHEZ MERCADO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 02-12-2005, que dictó decisión mediante la cual decretó la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano JOSE RAMON SANCHEZ MERCADO pues considera esta alzada que la recurrida está ajustada a derecho. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PONENTE DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO PONENTE DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ LA SECRETARIA, ABG. ASHNERIS OSORIO En fecha __________se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos______________________. Se libró Boleta de traslado N° ______ ASHNERIS OSORIO…SRIA.