REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 13 de octubre de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2006-002499 ASUNTO : LP01-R-2006-000191 VOTO SALVADO PONENTE: DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO. En primer lugar quiere dejar constancia quien aquí disiente que en fecha 11-10-2006, la ciudadana Ponente en el presente recurso abogada ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ, me presentó el proyecto de decisión, y en vista de que el mismo no me pareció acorde, opté por no suscribirlo manifestándole a mi asistente que salvaría el voto, pero considero de suma gravedad que al llegar a mi despacho el día de hoy 13-10-2006 me encuentro con la sorpresa de que la citada ponente había dejado publicada la decisión, inclusive sin ser suscrita por ella misma, se habían enviado boletas de notificación y de traslado haciéndose presentes las partes en la sede de éste Circuito Judicial Penal por lo que consideré prudente sostener una conversación con la otra miembro de la Corte Abogada AURA AVENDAÑO DE FERNANDEZ, a quien le señalé mi intención de salvar el voto, y optando su persona por suscribir el recurso en cuestión, estando consiente su persona de estarse creando un mal precedente jurisprudencial al asumir tal decisión. Manifiesta la ponente lo siguiente: “FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE ESTA CORTE Al efectuar la revisión de la apelación interpuesta, encontramos tres planteamientos hechos por la defensa, a los cuales debe responderse por separado. A continuación nos referiremos a cada uno de ellos: 1- En referencia al planteamiento relativo a la incompetencia de los órganos policiales del Estado Mérida, para la realización de diligencias de investigación que son propias de los órganos de policía científica, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto el artículo 16 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, establece que la actividad de investigación criminal, debe ser ejercida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, bajo la dirección del Ministerio Público, no es menos cierto que el mismo artículo prevé la posibilidad de que los demás órganos de seguridad ciudadana, realicen actividades de investigación criminal, siempre que sean requeridos por el Ministerio Público. Lo anterior nos lleva a examinar si los funcionarios de las Fuerzas Policiales del Estado Mérida, estaban autorizados para actuar en la investigación relativa a la presente causa, por el Ministerio Público. En función de ello debe revisarse el auto de apertura de la investigación, así como la orden de allanamiento para determinar lo conducente. En el folio 1 de la causa principal, consta el auto de apertura de la investigación, suscrito por el Fiscal 16 del Ministerio Público, en la que acuerda la investigación por la presunta comisión de un delito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, asignándole la nomenclatura 14f16-105-2006-D, señalando expresamente que corresponderá la realización de todas las diligencias de investigación a la Dirección General de la Policía, concretamente a la Unidad de Investigaciones Criminales, es decir que efectivamente, los funcionarios policiales estaban expresamente autorizados para actuar en la presente causa, por el Ministerio Público. Por otra parte, en lo que respecta a la orden de allanamiento, se encuentra que la misma fue expedida por el Tribunal en Funciones de Control No 01, autorizando al Ministerio Público para que por sí mismo, o a través de funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida, legalmente autorizados por aquél, llevaran a cabo el registro del inmueble habitado por la ciudadana ROSAURA OSUNA DE ROJAS. Conforme a lo expresado, los funcionarios policiales, actuantes en el presente procedimiento, lo hicieron por delegación expresa del Ministerio Público, lo cual está perfectamente acoplado a lo dispuesto en el artículo 16, de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo tanto su actuación fue legítima, y el argumento de la defensa relativo a su incompetencia debe ser descartado y así se decide. Distinto hubiera sido, que los funcionarios policiales, hubieran actuado sin la autorización expresa del Ministerio Público, por cuanto como órganos auxiliares de la investigación criminal, la validez de sus actuaciones, está supeditada a que el Ministerio Público les requiera apoyo, y a que tal solicitud haya sido hecha en forma expresa, y ello conste en la causa, tal como ocurre en el presente caso, por ello no existe motivo para la declaratoria de nulidad solicitada por la defensa, dado que los funcionarios policiales actuaron legítimamente, en ejercicio de su función de prestar auxilio al Ministerio Público, cuando ello les sea requerido. 2- En relación al problema de interpretación, planteado por la defensa, al considerar que los tipos penales previstos en la ley especial que rige la materia de estupefacientes, sólo pueden ser delitos realizados bajo la figura de delincuencia organizada, y que el Ministerio Público, debe acreditar que en efecto la imputada actúa bajo esa figura, porque de lo contrario no es posible la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, discrepa esta Corte de tal interpretación, por cuanto los delitos previstos en la ley especial que rige la materia de estupefacientes, son delitos en el sujeto activo puede ser cualquiera, es decir un sujeto activo indeterminado, sin ninguna condición particular, pero puede ocurrir que dichos delitos además sean enmarcados dentro de las previsiones de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, caso en el cual podrán subsumirse en los tipos penales específicos de esta ley. De manera que, el hecho de que las conductas previstas en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia de estupefacientes, no puedan enmarcarse en las disposiciones específicas de la Ley contra Delincuencia Organizada, no les quita el carácter de delitos, por lo tanto, la argumentación de los recurrentes en tal sentido debe descartarse y así se decide. 3- Finalmente, en lo que respecta al planteamiento de la defensa, de que estamos ante un tipo penal, cuya sanción no excede en su límite máximo de diez años, puesto que las sustancias incautadas, no exceden del límite en lo que respecta a cantidad, del límite establecido en el parágrafo 2º del artículo 31 de la Ley especial que rige la materia de estupefacientes, y que se trata de una persona sin antecedentes penales, madre de tres hijos, encuentra esta Corte, que en efecto la razón asiste a los recurrentes, y que debió tomarse en cuenta el principio de proporcionalidad, conforme al cual las medidas deben ser equivalentes a la magnitud del daño causado. En efecto, considera esta instancia, que las cantidades incautadas, son irrelevantes, en comparación con el decomiso de cantidades en otras causa, por lo que no puede darse el mismo trato al sujeto al que se le incauta más de un kilo de cocaína, o cantidades superiores de otras sustancias psicotrópicas, que a las personas que tienen cantidades inferiores a cien gramos, como en el caso de autos, amén de que debe recordarse que la privación preventiva de libertad, es una medida extrema para asegurar la asistencia al proceso, del encausado, sólo cuando ello no puede garantizarse con medidas menos gravosas, y en ningún caso puede considerarse una pena anticipada, por lo que mal podría hablarse de impunidad por el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas. Así las cosas, a criterio de esta Corte, dictar indiscriminadamente medidas de privación judicial de libertad, bajo el pretexto de evitar la impunidad, es una vía para convertir el principio procesal de juzgamiento en libertad, en letra muerta, razón por la cual lo procedente es el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad a la ciudadana ROSAURA OSUNA DE CONTRERAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del COPP, concretamente la presentación de dos fiadores con capacidad de respondes hasta por NOVENTA UNIDADES TRIBUTARIAS CADA UNO, y la presentación periódica ante el tribunal, durante el tiempo que dure el proceso. Por las razones expresadas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por los Abogados defensores de la ciudadana ROSAURA OSUNA DE ROJAS. SEGUNDO: Determina que la actuación de los funcionarios policiales en el procedimiento estuvo ajustado a derecho, en función de haber actuado por solicitud expresa del Ministerio Público, estando tal posibilidad contemplada dentro de las disposiciones del artículo 16 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y haber constancia expresa de tal solicitud de apoyo a la investigación. TERCERO: En aplicación del principio de proporcionalidad, y del mantenimiento del principio de juzgamiento en libertad, revoca la privación judicial de libertad que le fuera decretada por el Tribunal en Funciones de Control No 01, a la ciudadana ROSAURA OSUNA DE ROJAS, y le acuerda medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 3º y 8º del artículo 256 del COPP, es decir la presentación periódica ante el tribunal de la causa, cada ocho días mientras dure el proceso, y la presentación de dos fiadores con capacidad de responder hasta por NOVENTA UNIDADES TRIBUTARIAS cada uno. CUARTO: Se ordena la inmediata remisión del cuaderno contentivo del recurso al tribunal por el cual cursa la causa, a los fines de que se tramite con la debida celeridad del caso, el otorgamiento de las medidas cautelares acordadas por esta Corte. Notifíquese a las partes”. Es de observar que la ciudadana ponente descarta las dos primeras denuncias realizadas por la defensa, esto es sobre la incompetencia de la Policía del Estado Mérida en materia de procedimientos en delitos de Drogas y la segunda sobre la interpretación de los delitos que se consideran cometidos o perpetrados por la delincuencia organizada, pero declara Con Lugar la teoría de los abogados defensores de que estamos ante un tipo penal cuya sanción no excede en su limite máximo de diez (10) años señalando que a criterio de ésta Corte dictar indiscriminadamente medidas privativas de libertad, bajo el pretexto de evitar la impunidad, es una vía para convertir el principio procesal de juzgamiento en libertad en letra muerta, y por tanto otorga medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva libertad a sabiendas que a la imputada le fue decomisada la cantidad de NOVENTA Y CINCO (95) GRAMOS CON DOS (02) MILIGRAMOS DE MEZCLA DE CLOROHIDRATO DE COCAINA Y COCAINA BASE BOZZOKO así como la cantidad de OCHENTA Y TRES (83) GRAMOS CON TRES (03) MILIGRAMOS DE MARIHUANA, lo que constituye el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 ejusdem, delito éste que a criterio de quien disiente produce graves daños a la sociedad venezolana siendo un ilícito penal de carácter pluri ofensivo considerado inclusive por el ex Magistrado de la Sala de Casación Penal Alejandro Angulo Fontiveros como delitos de lesa humanidad; así mismo la sentencia 1654 de fecha 13-07-2005 proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que la perpetración de éstos delitos se ubica dentro de aquellos actos inhumanos que causan graves sufrimientos y atentan gravemente contra la integridad física y la salud mental de las victimas por los que son considerados delitos de lesa humanidad, además el quantum de la pena al momento de imponer una sentencia condenatoria puede ser elevado, considera quien suscribe el presente voto salvado que la presente decisión crea un mal precedente jurisprudencial puesto que los justiciables que se encuentren encuadrados dentro de estas circunstancias van a reclamar un derecho en el que creen que su delito es objeto del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, menoscabando si se quiere a la administración de justicia penal en la correcta aplicación de la misma y olvidando en cierto modo que la colectividad cotidianamente clama justicia; la medida de privación judicial de libertad decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal se encuentra plenamente ajustada a derecho ya que a mi modo de entender estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo además suficientes elementos de convicción que señalan a la imputada como autora o participe en la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS existiendo también la posibilidad del peligro de fuga, cumpliéndose los requisitos que señala los articulos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones antes expuestas este miembro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida SALVA FORMALMENTE EL VOTO apartándose de suscribir la presente decisión. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO JUEZ DISIDENTE DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ DRA. AURA AVENDAÑO DE FERNANDEZ LA SECRETARIA; ABG. ASHNERIS OSORIO.