TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 10 de Abril de 2008
197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2007-000304
ASUNTO : LP01-R-2007-000304
IMPUTADOS: WILLIAM CHACON BARRETO Y OTRO.
DELITO: CONTRABANDO
DEFENSA: SILVIO PEÑA
PONENTE: ADA CAICEDO

Corresponde a esta Corte, conocer del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en contra de la decisión del Tribunal en Funciones de Control No 07 de la Extensión El Vigía, que declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos WILLIAM CHACON BARRETO e IVO LEXIS PEREIRA MEDINA, acordando la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, impuso medidas cautelares a los imputados y negó la práctica de experticias bajo la modalidad de prueba anticipada.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA
En su escrito de interposición del recurso, la representante del Ministerio Público, expresa que disiente del criterio del Tribunal de la recurrida, el cual consideró que no estaban llenos los extremos para declarar la aprehensión de los imputados de autos, sin explicar según refiere la fiscalía, porque no estaban dados los supuestos de la flagrancia,
En este sentido, el recurrente manifiesta que conforme a la definición de flagrancia, prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión de los ciudadanos WILLIAM CHACON e IVO PEREIRA, efectuada por los funcionarios policiales, en el momento en que dichos ciudadanos transportaban una carga de ajo, con guías de movilización supuestamente de procedencia dudosa, si encuadraba en el tipo penal de la flagrancia, puesto que a criterio del Ministerio Público se presume que la carga en cuestión fue introducida de forma ilegal al país, configurándose el delito de contrabando, por tanto debió haberse declarado la aprehensión de tales ciudadanos flagrante en relación con el delito señalado.
Por otra parte, explica que el Ministerio Público solicitó la realización de una prueba anticipada por tratarse de mercancía perecedera y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público según manifiesta el recurrente, estaba facultado para solicitar tal prueba y dejar constancia del rubro, cantidad y valor de la mercancía, así como cualquier otra característica de interés que sea precisa para investigar el hecho; asimismo que se practicara la experticia fitosanitaria a la mercancía incautada a lo cual se solicitó se oficiara al Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), para que designara un técnico a tal efecto.
Explica el recurrente, que ambas solicitudes fueron negadas por el tribunal de la recurrida, bajo el argumento de que no era necesario realizar dicha inspección bajo la modalidad de prueba anticipada, ya que las mismas podían ser realizadas por el ente investigador, vale decir el Ministerio Público, como diligencias de investigación de carácter urgente, sin que el carácter de producto perecedero sea suficiente para que se use la figura excepcional de la prueba anticipada. Considera el Ministerio Público que por ser el titular de la acción penal, es el que debe dirigir la investigación, y por tanto no podía el juez negar la práctica de tal modalidad de prueba.
En otro orden de ideas, a criterio del recurrente, el juez de la recurrida desvirtúo la naturaleza de la prueba anticipada, por cuanto era obvio que la misma recaería sobre un producto perecedero, el cual no podía ser conservado hasta el debate, y por tanto debía dejarse constancia de su existencia y condición, a los fines de determinar la existencia del objeto material del delito, además de que de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley sobre el delito de Contrabando, se establece que cuando se trate de mercancía perecedera, se debe preservar toda prueba indispensable para la decisión del caso.
Considera el recurrente que se trataba de un acto de naturaleza y características irreproducibles, por lo que la realización de la experticia al producto incautado, era indispensable bajo la modalidad de prueba anticipada, expresando en su favor la doctrina expuesta por el autor Eirck Lorenzo Pérez Sarmiento, en relación con el tema.
En función de lo expresado, el recurrente solicita se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque la decisión dictada por el Tribunal en funciones de Control No 07 de la Extensión El Vigía.

FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE ESTA CORTE
Una vez efectuado el análisis de los argumentos expresados en la apelación, así como hecha la revisión de la decisión recurrida, deben realizarse las siguientes consideraciones:
1. La recurrente disiente de la decisión recurrida, bajo el argumento de que los imputados de autos fueron aprehendidos por funcionarios policiales, cuando transportaban una carga de ajo, presuntamente de procedencia ilegal. Es decir parte de un supuesto, como lo es el hecho de que la carga de ajo fue introducida ilegalmente al país, y expresamente hace la indicación que pese a portar unas guías de movilización, las mismas resultaban de origen dudoso, y por tanto debía presumirse el hecho de que se trataba de mercancía procedente del contrabando.
En relación con tal supuesto, debe dejarse constancia de que el mismo no es compartido por esta alzada, en razón de que partiendo del principio de presunción de inocencia dispuesto constitucionalmente, debe tenerse al imputado como inocente hasta tanto se demuestre lo contrario; en función de este principio, mal puede partirse de un supuesto no comprobado para imputar un hecho punible a un ciudadano.
La circunstancia de que las guías de movilización de mercancía, resulten dudosas, no es elemento suficiente para establecer que la mercancía que se pretendía transportar con ellas, era de origen ilegal. Se trata de dos situaciones bien distintas, por una parte el origen de la mercancía, por la otra, las guías que se emplean para su movilización, y es obligación del Ministerio Público, acreditar el origen ilegal de la mercancía, no pudiendo pretender este ente, que se establezca una relación directa entre el uso de guías de dudosa procedencia y el delito de contrabando.
Establecer tal relación, atenta contra el principio de presunción de inocencia, y constituye una postura contraria al deber del Ministerio Público, el cual está en la obligación de realizar todas las diligencias necesarias para poder establecer la ocurrencia de un hecho punible. Así las cosas, no le está dado al Ministerio Público, partir de supuestos no probados para pretender que se está ante un delito, máxime cuando se pretende que se considere como flagrante la aprehensión de los sujetos investigados en estas circunstancias.
En función de ello, debe esta Corte de Apelaciones, descartar lo expresado por el Ministerio Público, en el sentido de que en el caso de autos, estaban dados los requisitos para declarar la aprehensión en flagrancia, puesto que tal como se explicó no basta la falta de certeza sobre el origen de las guías de movilización, para estimar que se ha cometido el delito de contrabando. Se trata de dos hechos distintos que deben acreditarse por separado, y es por ello que la decisión de la recurrida, al no declarar como flagrante en relación con el delito de contrabando la aprehensión de los imputados de autos, se encuentra ajustada a derecho y así se decide.
Por otra parte, en lo que respecta a la realización de la experticia a la mercancía incautada, bajo la modalidad de prueba anticipada, considera esta alzada, que las experticias a dicha mercancía, perfectamente pudieron haber sido realizadas por el Ministerio Público como diligencias de investigación, ordenadas en el marco de las facultados que como rector de la investigación le corresponden.
El hecho de que se trate de mercancía perecedera no basta para justificar que se practiquen experticias bajo la modalidad de prueba anticipada. Admitir este criterio, es desvirtuar la naturaleza de la prueba anticipada, y las circunstancias bajo las cuales debe realizarse. El hecho de que el tiempo modifique las circunstancias y características del producto, no impide que se realicen sobre el, las correspondientes experticias, como diligencias de investigación tendentes a determinar su naturaleza, cantidad y propiedades.
Admitir el criterio del Ministerio Público, para la realización de la experticia a la mercancía, bajo la modalidad de prueba anticipada, equivale a admitir que en todo caso en que el transcurso del tiempo modifique las características de un objeto, todas las diligencias de investigación sobre el mismo, deben realizarse bajo la modalidad de prueba anticipada. Verbigracia, si se ordena la práctica de una experticia médico forense a la víctima de unas lesiones, deberá practicarse la misma bajo la modalidad de prueba anticipada, puesto que con el transcurso del tiempo las lesiones curarán, y al llegar al momento del debate, la persona lesionada probablemente, ya no tendrá ninguna de las características propias del momento en que fue lesionado.
En tal sentido debe tenerse en cuenta, que la doctrina en cuanto a medios de prueba, ha dividido los mismos, en medios de ‘prueba simple’ como el testimonio y la experticia, y ‘medios de prueba complejos o preconstituidos’ –la prueba documental-. En cuanto a los medios de prueba simple, la doctrina los ha definido como aquellos que se forman dentro del proceso, es decir requieren constitución procesal ‘evacuación’, siempre y cuando en su formación operen los cuatro principios que orientan el juicio oral: oralidad, contradicción, inmediación y publicidad. Por su parte los medios de prueba complejos o preconstituidos, son aquellos que llegan al proceso ya formados y lo único que requieren para ser valorados es su incorporación al proceso. Con base en tales conceptualizaciones, la experticia es un medio de prueba simple, por lo que la misma para adquirir categoría de prueba, debe formarse o constituirse dentro del proceso.
Ahora bien ni siquiera la doctrina es uniforme en cuanto a lo que se refiere a cómo se debe constituir la misma. Un sector de la doctrina, considera que la prueba de experticia empieza a formarse con la práctica de la misma por los expertos en la fase preparatoria, y que culmina su constitución cuando es evacuada en juicio oral, público, con posibilidad de inmediación por parte del juez, y de contradicción por las partes. Otro sector de la doctrina considera que la prueba de experticia queda constituida o formada cuando se practica por los expertos en fase preparatoria.
Si se toma en cuenta lo expuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237, 238 y 239, concretamente lo previsto en el artículo 239 ejusdem, el cual expresamente se refiere al dictamen pericial, que es lo que va a servir como prueba durante el debate, pareciera entonces que debe acogerse el primer criterio señalado por la doctrina, es decir el que sostiene que la prueba de experticia empieza a formarse con su práctica por los expertos en fase de investigación, y que culmina su constitución cuando se evacua en el juicio oral.
De acuerdo a lo expuesto, la experticia practicada en la fase de investigación no se constituye en su totalidad aquí, puesto que una vez practicada, el experto debe presentar su dictamen pericial por escrito, y es este dictamen pericial el que se va a constituir como prueba en el debate, puesto que sobre este dictamen pericial, es que las partes realizaran el proceso de contradicción.
Así las cosas, y aclarado el criterio de esta alzada, en relación a la experticia, considera esta Corte, que lo procedente es que el Ministerio Público ofrezca la experticia de la mercancía decomisada, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea ratificada en juicio a según lo dispuesto en el artículo 356 ejusdem, sin necesidad de que la experticia a dicha mercancía sea practicada como prueba anticipada.En consecuencia, y por los razonamientos planteados debe declararse sin lugar la apelación del Ministerio Público en el sentido indicado.
Por las razones expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el representante del Ministerio Público, en contra de la decisión del Tribunal en Funciones de Control No 07 de la Extensión El Vigía, que declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos WILLIAM CHACON BARRETO e IVO LEXIS PEREIRA MEDINA, acordando la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, impuso medidas cautelares a los imputados y negó la práctica de experticias bajo la modalidad de prueba anticipada.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. DAVID CESTARI
PRESIDENTE

DRA. ADA CAICEDO
PONENTE

DR. ERNESTO CASTILLO

LA SECRETARIA
ABG. SOBEIDA MEJIA

En la misma fecha se libraron boletas de notificación Nos____