TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. SALA DE JUICIO N° 03. JUEZA DE JUICIO N° 03. MERIDA, diez (10) de diciembre del Dos Mil Ocho (2008).- 198° y 149° Revisado como ha sido el presente expediente, vista la solicitud contenida en el escrito libelar y ratificada en diligencia de fecha 10/11/2008 la cual ora inserta al folio 4 del presente cuaderno, suscrita por el ciudadano Néstor Vladimir Zambrano Uzcátegui, identificado en auto, asistido por la abogada en ejercicio Dulce Calles Navas, igualmente identificada en autos, en la cual expone: “…Ratifico la solicitud hecha en el libelo de la demanda, donde pido muy respetuosamente a este Tribunal se sirva dictar la custodia Provisional y decrete confiar a mi favor la custodia de mis menores hijos OMITIR NOMBRES, mientras dure el presente juicio. Esta solicitud la hago en virtud de que se y me consta que mis hijos son maltratados por la madre y la familia de la madre, tanto física como sicológicamente…”. Visto lo expuesto, y en virtud de lo solicitado, por cuanto se trata de una medida cautelar imnonimada, el Tribunal considera pertinente establecer los parámetros para decretar dichas medidas. La premisa fundamental de la Doctrina de la Protección Integral es el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.---------------------------------- Este principio es la base de la interpretación y aplicación de la normativa para los niños, niñas y adolescentes, establece lineras de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y pone límite a la discrecionalidad de sus actuaciones.---------------------------------------------------------------------------------------------- En este sentido, la norma adjetiva exige como requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, la materialización de los requisitos que en doctrina se ha denominado como peliculum in damni, expresado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Parágrafo primero, artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el articulo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. En cuanto al requisito antes mencionado la doctrina patria, en la voz calificada del maestro RAFAEL ORTIZ ORTIZ, ha expresado en su texto LAS MEDIDAS CAUTELARES IMNOMINADAS, Pág. 48 lo siguiente: “…este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación, sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos”. (Negrillas de esta juzgadora). De tal manera que, según la legislación adjetiva, la cautela innominada procederá cuando exista en el peticionante de la misma el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos, por ello este tribunal al analizar detenidamente la circunstancias contextuales y fácticas en las que se desenvuelve la presente acción, ha determinado que el temor expresado por el solicitante de la medida no se encuentra demostrado, así como los requisitos generales de procedencia de la medida cautelares a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Estos supuestos legales para que proceda el decreto de flas medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora), tiene que ser acreditados en el proceso por el solicitante de la medida. En efecto, la norma antes señalada dispone que las mismas se decretarán, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción “grave” de que el demando o agraviante pretende hacer ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. Por ende, si la norma expresamente estatuye que es carga del solicitante de la medida, acreditar en autos, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave de los dos requisitos de procedencia de la misma, queda claro que el Juez no puede inferir la existencia de estos requisitos, sólo de la alegaciones efectuadas por la parte actora en su libelo de la demanda, en primer lugar, por cuanto le esta vedado sacar elementos de convicción no alegados ni probados en autos, artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar, por cuanto el artículo 585 ejesdem expresamente señala que es una carga probatoria de la parte que solicita la medida, en el caso de marras la parte demandante únicamente hace señalamientos de presunción, más no los prueba en autos, es decir no acredita en el expediente la existencia de los requisitos señalados, y así se decide. En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiente al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (peliculum in mora), ha sido9 reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda a la otra”. Del criterio Jurisprudencia anteriormente transcrito, se observa que para la prudencia de una medida cautelar imnominada se debe verificar los requisitos exigidos por la ley, a saber: la presunción de buen derecho (fumus boni uiris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo se debe determinar si la recurrente trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada. En merito a los razonamientos anteriores, este TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, ADMINISTRADNO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENENZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ordena la ampliación de la prueba de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a los hechos alegados para la solicitud de la medida. LA JUEZA TITULAR DE JUICIO N° 03 ABOG. MARIA ISABEL ROJAS DE ECHEVERRIA LA SECRETARIA TITULAR ABOG. ELSY GUILLEN RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior. La Sria. EXPEDIENTE N° 20181 MIRdeE