TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. Mérida, quince (15) de diciembre del año dos mil ocho.-

198° y 149°

I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: ELSY TERESITA PÉREZ AZUAJE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.494.145, con domicilio procesal en: calle 25 ayacucho. Edif. Don Carlos, Oficina 2-E, esta ciudad de Mérida Estado Mérida.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ MÉNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.764.318 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.041, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.897.675, de este domicilio.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
SENTENCIA INTERLOCUTORIA

II

ANTECEDENTES DE LA CONTROVERSIA

En fecha 28 de noviembre del año 2006, se recibió la solicitud intentada por la ciudadana ELSY TERESITA PÉREZ AZUAJE, asistida por el ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ, por RESOLUCIÓN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, por ante el JUZGADO (DISTRIBUIDOR) PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, constante de tres (03) folios útiles y dos (02) anexos, en diez (10) folios útiles; quedando en este tribunal por distribución en fecha 29 de noviembre del año 2006 (vuelto al folio 03).
Efectuada la distribución de ley, el conocimiento de la causa le correspondió a este Juzgado el cual mediante auto del 05 de diciembre de 2006, la admitió y, en consecuencia, ordenó el emplazamiento al ciudadano SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO, para que compareciera al Tribunal, en el segundo día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, mas dos días que se le concedió como término de distancia y de contestación a la demanda, igualmente se ordenó formar cuaderno de medida de secuestro. No se libraron los recaudos ni se formó el respectivo cuaderno por falta de fotostatos. (Folios 14 y 15).
Seguidamente en diligencia de fecha 12 de diciembre del año 2.006 la ciudadana ELSY TERESITA PÉREZ AZUAJE, asistida por el ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ MÉNDEZ otorgo PODER APUAD ACTA al mismo. (Folio 16)
Al folio 17 de la presente causa, riela diligencia de fecha 13 de diciembre del año 2.006, suscrita por el apoderado de la parte actora abogado ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ MÉNDEZ, mediante el cual consignó los emolumentos necesarios para formar el cuaderno de medida y los recaudos de citación.
En auto de fecha 20 de diciembre del año 2.006, vista la consignación de fotostatos realizada en diligencia del folio 17, se ordenó librar los recaudos de citación al ciudadano SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO y se ordenó formar CUADERNO DE MEDIDA DE SECUESTRO, en los mismos términos aludidos en el auto de admisión de fecha 05 de diciembre del año 2.006. (Folios 18 al 22).
Posteriormente se agrego al expediente comisión de citación al demandado, proveniente del JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS VALERA, MOTATAN, SAN RAFAEL DE CARVAJAL y ESCUQUE DEL ESTADO TRUJILLO. (Folio 52)
En diligencia de fecha 01 de agosto del año 2.007, suscrita por el apoderado de la parte actora abogado ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ MÉNDEZ solicitando se nombre defensor judicial. (Folio 53)
A continuación en auto de fecha 06 de agosto del año 2.007, el tribunal designo como defensor judicial al abogado AMADEO VIVAS ROJAS, se libró boleta de notificación y se le hizo entrega al alguacil para que la hiciera efectiva. (Folios 54 y 55)
El alguacil titular de este juzgado consigno en fecha 20 de septiembre del año 2.007, boleta debidamente firmada por el defensor judicial al abogado AMADEO VIVAS ROJAS. (Folios 56 y 57)
Tuvo lugar el acto de juramentación del defensor judicial abogado AMADEO VIVAS ROJAS, el día 25 de septiembre del año 2.007, el cual aceptó el cargo recaído y juro cumplir con las obligaciones inherentes al mismo. (Folio 58)
Seguidamente el tribunal dicto auto librando citación al defensor judicial abogado AMADEO VIVAS ROJAS, para que diera contestación a la demanda, no se libro boleta por falta de fotostatos. (Folio 59)
En diligencia de fecha 22 de octubre del año 2.007, suscrito por el apoderado de la parte actora abogado ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ MÉNDEZ consigno recaudos para la citación del defensor judicial. (Folio 60)
Inmediatamente en auto de fecha 25 de octubre año 2.007, el tribunal libró boleta de citación al defensor judicial abogado AMADEO VIVAS ROJAS, en los mimos términos del auto de fecha 04 de octubre del año 2.007. (Folio 61 al 63)
El alguacil del tribunal en fecha 30 de octubre del año 2.007, consignó boleta de citación firmada por el defensor judicial abogado AMADEO VIVAS ROJAS. (Folios 64 y 65)
Al folio 66 de la presente causa, riela nota de secretaria mediante la cual la suscrita secretaria titular de este Tribunal dejó constancia que el defensor judicial abogado AMADEO VIVAS ROJAS, no compareció a dar contestación a la demanda en la presente causa.
Consta en autos al folio 67, escrito de fecha 14 de noviembre del año 2.007, suscrito por el abogado ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ MÉNDEZ, con el carácter acreditado en autos, donde consignó escrito de promoción de pruebas en un folio útil, el mismo corre agregado al folio antes señalado en el presente expediente.
Se agrego escrito de pruebas consignado por el parte demandante, en auto de fecha 15 de noviembre del año 2.007. (Folio 68)
Así mismo, por auto del 15 de noviembre de 2007, este Juzgado admitió las pruebas, se dejó expresa constancia que la parte demandada no consignó pruebas alguno ni por si ni por medio de apoderado alguno. (Folio 69 al 72)
Al folio 73 del presente expediente, la secretaria titular de este Tribunal, dejo constancia que siendo el día 20 de noviembre de 2007 el último día para promover pruebas, solo la parte actora consigno escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 15 de noviembre de 2007, igualmente se deja constancia que la parte demandada no promovió prueba alguna.
Se dejo constancia por secretaria que se recibió oficio N° 995, en fecha 16 de enero del año 2.008, el cual se agrego al expediente. (Folio 75)
En diligencia de fecha 01 de diciembre del año 2.008, suscrito por el apoderado de la parte actora abogado ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ MÉNDEZ solicitó se dicte sentencia en la presente causa. (Folio 76)
Este es el historial de la presente causa y encontrándose el procedimiento en estado de dictar sentencia definitiva, procede el tribunal a proferirla en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DEMANDA.

La ciudadana ELSY TERESITA PÉREZ AZUAJE, asistida del abogado ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ MÉNDEZ, expone textualmente lo siguiente:
“Omisis … “ocurro para exponer:
En contrato de arrendamiento con et ciudadano SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número V- 13.897.675, domiciliado en Valera, Estado Trujillo y civilmente hábil, cuyos términos de más interés, se resumen así: El objeto en arrendamiento es un apartamento para habitación situado en la Av. Principal de Morón, Conjunto Residencial Las Mesetas, Edificio 6, piso 6, número 61, sector Morón, Parroquia Mercedes Díaz, Municipio Valera del Estado Trujillo, consistente de tres dormitorios, dos baños, sala comedor, cocina, balcón y el puesto de estacionamiento número 6-61, con el moblaje siguiente: calentador a gas gabinetes de cocina en madera y fórmica, campana extractora de cocina, lámparas, espejo de baño, decorado con lámpara, clóset, ventanas panorámicas. El término del contrato era de seis meses, a partir del día 01 de mayo de 2004 y que fue prorrogado sucesivamente, y a partir del 01 de mayo de 2005, hasta el 01 de Noviembre de 2005. El canon de arrendamiento en primer período fue la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00) mensuales, y en la prorroga iniciada el 01 de mayo de 2005, en la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales. Pagaderos dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del mes, y a ser depositados en la cuenta de Ahorros número 0114-0433-27-4331061560, del Banco del Caribe, a nombre de la Arrendadora, La falta de pago oportuno de dos mensualidades, da derecho a la Arrendadora, a rescindir el contrato de arrendamiento. El Arrendatario se obliga a Pagar la cantidad de cuatro mil bolívares diarios por día de retardo en el pago, más los gastos y honorarios de Abogados. Que los servicios deben estar solventes y son por cuenta del Arrendatario. El incumplimiento da derecho a la Arrendadora, a poner un al arrendamiento y exigir el cumplimiento del contrato, reclamar daños y perjuicios, así como gastos que se generen. La Arrendadora recibe la cantidad de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.00000) en calidad de depósito. Se fijo domicilio especial la ciudad de Mérida, Estado Mérida, a cuyos tribunales se someten las partes, en cuanto a litigio. (Anexos 1) y 2) El 15 de Noviembre de 2005, se venció el término, sin que el Arrendatario hiciese entrega del inmueble, y por la morosidad en el pago de los cánones de arrendamiento, ante mi requerimiento, mediante notificaciones y citas a escritorios jurídicos de Valera, Estado Trujillo, El Arrendatario, me dijo que iba a pagar los conceptos adeudados y entregaría el inmueble en treinta días, lo cual no ha cumplido hasta el presente, ni ha realizado los pagos por los cánones de arrendamiento de tos meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005, de Enero a Octubre de 2006, así como los intereses, penalización de la cláusula e décimo tercera del contrato y gastos por honorarios de abogado en consultas extrajudiciales. Después de múltiples diligencias, para que el Arrendatario, cumpla con la entrega del inmueble, el pago de cánones de arrendamiento y las demás obligaciones contraídas, éstas han sido infructuosas. Por lo antes expuesto Demando: Por Resolución de Contrato de Arrendamiento a el ciudadano SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO, ya identificado, para que convenga o el Tribunal, lo condene a lo siguiente: Primero: A devolver el inmueble, del Conjunto Residencial Las Mesetas, Edificio 6, piso 6, número 61, sector Morón, Parroquia Mercedes Díaz, Municipio Valera del Estado 1 Trujillo, indicado en el contrato de arrendamiento, en perfecto estado y solvente con los servicios públicos. Segundo: A pagar la cantidad de tres millones novecientos mil bolívares (Bs. 3.900.000,00) por los cánones de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y diciembre, de 2005, de enero a octubre de 2006 y los que se venzan hasta sentencia firme. Tercero: A pagar la cantidad de un millón quinientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 1.548.000,00) por efecto de la cláusula décima tercera del contrato de arrendamiento, a razón de cuatro mil bolívares diarios, por la cantidad de trescientos ochenta y siete días (387), en la demora en el pago de los cánones de arrendamiento y los que se venzan hasta sentencia firme. Cuarto: A pagar la cantidad de ciento cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta bolívares con cinco céntimos (Bs. 154.550,05) por concepto de intereses sobre, los cánones de arrendamiento hasta ahora insolutos, de conformidad con el artículo 27 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y los que se causen hasta la sentencia firme. Quinto: La corrección monetaria por indexación, ya que las cantidades exigidas constituyen obligaciones de valor, cuyo monto debe ser reajustado desde la fecha en que se contrajeron y el momento del pago efectivo. Sexto: La costa procésales. Solicito medida de secuestro sobre el inmueble arrendado y se acuerde el depósito a la propietaria. Estimo la demanda en la cantidad de cinco millones seiscientos dos mil quinientos cincuenta bolívares con cinco céntimos (Bs. 5.602.550,05). Fundamentado en los artículos 27 y 33, de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, artículos 1159, 1160, 1167, 1594 y 1595 del Código Civil, artículos 174, 274, 599 Ordinal 7, y 881 del Código de Procedimiento Civil. Domicilio procesal de demandada (sic) calle 10 entre Avenidas 11 y 12 Centro Comercial El Sol, piso 1, local número 7, Valera, Estado Trujillo y de la Actora la Calle 25 Ayacucho, Edif. Don Carlos, Oficina 2-E, Mérida, Estado Mérida. Es Justicia, hoy fecha de su presentación….” omisis

SEGUNDO
DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y
DE LA FALTA DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS
POR EL DEFENSOR AD LITEM DEL DEMANDADO SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO.

El 02 de noviembre de 2007, fecha en que venció el lapso para dar contestación a la demanda, la Secretaria de este Juzgado hizo constar la falta de comparecencia del defensor judicial del demandado abogado AMADEO VIVAS ROJAS a tal acto procesal (folio 66).
Así mismo, el 15 de noviembre de 2007, oportunidad para agregar las pruebas promovidas por la parte actora en esta causa (folio 68), la Secretaria de este Juzgado hizo constar la falta de promoción de pruebas por el defensor ad litem del demandado SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO (folio 73). De la omisión probatoria a cargo del demandado, se dejó expresa constancia en el auto de admisión de pruebas de la parte actora fechado 15 de noviembre de 2007. (Folio 69).

DE LA CONFESIÓN FICTA DEL DEMANDADO
SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO
Mediante diligencia de fecha 01 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la parte actora ÁNGEL RAÚL RAMÍREZ MÉNDEZ solicitó al tribunal que se dictara sentencia.
III
PARTE MOTIVA

Para ilustrar debe este Tribunal referir lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos fijados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca....”

La interpretación dada por la jurisprudencia de Casación a dicha norma nos permite afirmar que en el proceso civil, cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, la ley procesal establece en su contra un presunción juris tantum de confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a aquello que enerve la acción de la parte actora, mas no puede hacer uso de pruebas que recaigan sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda.
Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aún en contra de la confesión. Ya el Juzgador no tiene porque entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, sin son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no esta prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado.
Nuestra doctrina procesal y, en especial, Arístides Rengel Romberg (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el Nuevo Código de 1.987, Tomo III, Pág. 232) expresa lo siguiente sobre la institución a que se refiere el presente análisis:
“... La confesión ficta de los hechos por falta de contestación a la demanda, no es un medio de prueba, sino también una forma tácita o presunta de fijación formal de los hechos que admite prueba en contrario equivalente a la admisión de los hechos en el proceso.”
Estima este Tribunal que es evidente que, en virtud del supuesto normativo contenido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la ficción de confesión derivada de la falta de contestación a la demanda traslada la carga de la prueba sobre la parte demandada rebelde: al contumaz le corresponde demostrar algo que le favorezca para desvirtuar no la pretensión sino la confesión.
Reiteradamente nuestra doctrina y jurisprudencia han sostenido que los requisitos que deben cumplirse para que se haga procedente la presunción legal de confesión, son tres, a saber:
a) Que el demandado no diere contestación a la demanda;
b) Que la demanda no sea contraria a derecho;
c) Que el demandado no pruebe nada que le favorezca durante el proceso.” (www.tsj.gov.ve, TSJ-SC, sentencia del 29 de agosto de 2003 N° 2428)
Una acción puede ser conforme a derecho por estar amparada y tutelada legalmente y, sin embargo, ser procedente o improcedente en un caso concreto. La frase “siempre que la petición del demandante no sea contraria a derecho” lo que significa es una petición que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, específico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho.
En la sentencia supra citada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció el siguiente criterio sobre la institución que se analiza para resolver el asunto sometido al conocimiento y decisión de este tribunal:
“...En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.
En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante; sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.
Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que lo favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó, y a él le correspondía la carga cuando se le reinvirtió.
Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.
Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por la ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.
Debiendo entenderse que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma que lo contrario a derecho, más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).
Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer la contraprueba a los hechos alegados por el actor.
En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos que lo único que pueda probar el demandado en ese “algo que le favorezca” es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esa forma que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.
Criterio que es compartido por esta Sala al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión...”
A la luz del citado criterio jurisprudencial este Tribunal estima necesario revisar si en el presente caso la contumacia del defensor ad litem del demandado en el presente caso, se le pueden aplicar los efectos de la confesión ficta prevista en el artículo 362 ya expresado y a tal efecto observa:
Para que se den los extremos de la confesión ficta es necesario los requisitos ya indicados anteriormente, pero la confesión a consecuencia de la rebeldía del demandado debe ser imputable a él, es decir, habiéndose citado válidamente para el juicio incoado en su contra y habiendo satisfecho los extremos del precitado artículo 362 se debe declarar la misma. Sin embargo distinta es la situación, cuando la contumacia se debe no por actos propios del accionado, sino del defensor ad litem que como auxiliar de Justicia le fue nombrado para la defensa de sus derechos, por lo que procede esta Juzgadora a revisar si procede la presunción legal y a tal efecto lo que ha establecido la Jurisprudencia patria al respecto.
Ciertamente, de las actuaciones procesales revisadas de oficio por este Tribunal se aprecia que el abogado AMADEO VIVAS ROJAS, en su carácter de defensor ad litem del demandado ciudadano: SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO, designado en el presente juicio, debidamente identificados, después de haberse notificado su designación y de haber aceptado tal nombramiento, y posteriormente después de su juramentación tal y como consta a los folios 57 y 58 del presente expediente, y a pesar de haber sido citado conforme a la ley tal y como obra al folio 64 de la constancia del alguacil de este Despacho y la boleta debidamente firmada por el al folio 65, no consta que el defensor judicial haya realizado los actos procesales necesarios en defensa de su representado, tal y como consta de las actuaciones procesales que conforman el presente expediente.
A efectos ilustrativos este Tribunal reflexiona en que la Representación Judicial no ejercida o aquella que no logra patentizar el debido ejercicio de defensa de los intereses del accionado, y cuyos actos, conductas y/o omisiones por el contrario denotan un descuido que repercute indudablemente en el sagrado deber de defensa y en la garantía constitucional de ese efectivo derecho del ausente en juicio, conlleva a los Jueces de oficio a revisar los remedios procesales establecidos en la Legislación para restablecer el orden constitucional y legal que puede verse vulnerado al respecto.
La Jurisprudencia patria cónsona con estos postulados ha indicado que no es procedente aplicar la declaratoria de la confesión ficta por negligencia del defensor ad litem, y que para el restablecimiento del derecho a la defensa del legitimado pasivo, lo acorde será la reposición de la causa al estado de nombramiento de nuevo defensor ad litem, en tal sentido en sentencia de la Sala Constitucional de fecha sentencia del 7 de abril de 2006 del Tribunal Supremo de Justicia, caso V. Vásquez en desaplicación de norma, con ponencia del magistrado: Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz.
“omisis…
La sentencia que fue remitida a esta Sala para su revisión, declaró con lugar la apelación que había sido interpuesta contra el fallo que pronunció el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 18 de agosto de 2003, que declaró la confesión ficta de Inversiones..., en el juicio que por cobro de bolívares incoó en su contra la Asociación…, ante la falta de contestación de la demanda y de promoción y evacuación de pruebas por parte del defensor ad litem que se nombró para la representación de la demandada; en consecuencia, anuló la referida decisión y repuso la causa al estado de nueva citación de la parte demandada, Inversiones…
Por su parte, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demando hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”
De lo anterior, observa esta Sala que, en realidad, era innecesario que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta desaplicase, por control difuso de la Constitucionalidad, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, mediante aplicación que hizo de la doctrina que estableció esta Sala en sentencia N° 33 del 26 de enero de 2004, en la cual, entre otras cosas, se estableció que “...la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone de que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa”. La desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil habría debido tener como consecuencia necesaria la inaplicación de la consecuencia jurídica que dispone esa norma, esto es, la confesión ficta del demandado por su negligencia en la presentación de la contestación a la demanda, en la formulación de oposición a la misma y en la promoción de pruebas y, en consecuencia, la Juez de alzada habría debido entrar al conocimiento del fondo del asunto y no la reposición de la causa al estado de nueva citación del demandado, que fue lo que hizo, en acatamiento a la sentencia de esta Sala que citó como fundamento de su decisión.
En consecuencia, declara que, en casos como el de autos, en el que la parte demandada queda confesa por negligencia de su defensor ad litem, no es necesaria ni pertinente la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para el restablecimiento del derecho a la defensa del legitimado pasivo, lo cual se logra a través de la reposición de la causa a estado de nombramiento de nuevo defensor ad litem, de ser ello necesario y, en todo caso, de nueva citación. Así se declara. En consecuencia, esta Sala declarada que ha lugar a la revisión parcial de la sentencia que fue sometida a su conocimiento, en el sentido de que tendrá por no hecha la desaplicación del articulo 362 del Código de Procedimiento Civil que hizo en aquella el Juzgado remitente. Así se decide… (Resaltado propio) (Exp. N° 05-2280 - Sent. N° 809. Recopilación Ramírez y Garay. Tomo 232. Págs. 354 y 355)

Enfocada con similar criterio, otra sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre de 2006, en caso: Oriental Motor C.A y Otros que en solicitud de revisión, fue extraída de la Recopilación de Ramírez y Garay con número 1796-06, con ponencia del magistrado: Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Sentencia Nº 1924. Exp: 06-0284, en la que se indicó no es admisible la aplicación de los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cuando el defensor ad litem no conteste la demanda.
“omisis
… Sobre el particular, esta Sala, en sentencia N° 33 del 26 de enero de 2004, efectuó algunas consideraciones acerca de la improcedencia de la confesión ficta del defensor judicial. Así pues señaló:
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa...”. .Asimismo, en sentencia N°531 del 14 de abril de 2005, refirió:
“…Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado ..., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.
Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aun cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.
Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del Juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabal mente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido. En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado -por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.
(...). Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable...” (Resaltado Propio).

En el caso que se analiza, este Tribunal verifica que el defensor ad litem incumplió con las elementales obligaciones en representación de su defendido, así que resulta necesario proyectar lo que al respecto la Jurisprudencia ha considerado en relación a la conducta omisiva del defensor ad litem. En este sentido, apreciar la conducta del defensor ad litem en los juicios, corresponde una de las atribuciones de los jueces como rectores de cualquier proceso, para evitar vulnerar el derecho a la defensa, por lo que debe ser revisada oficiosamente por el Juez, incluso cuando el defensor a pesar de contestar la demanda, se evidencia del mismo expediente que éste ha incumplido con la diligencias reales, entre otras: contactar al demandado, o de probar algo que le favoreciera, o no se opone a los alegatos realizados en el libelo y en fin, por el contrario con el proceder del defensor ad litem se disminuye la defensa del accionado, que no pudo defenderse por si mismo, en tal sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales Exp. N’ 06-1355. Sent. N’ 2012, en la que se expresó:
…Ahora bien, la Sala pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, contra la sentencia del 4 de agosto de 2006 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, con base en las consideraciones siguientes:
El 15 de junio de 2006, el ciudadano..., asistido de abogado, interpuso acción de amparo constitucional contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, el 18 de mayo de 2006, que declaró sin lugar la apelación y con lugar la demanda de desalojo, y confirmó en todas y cada una de sus partes la sentencia emitida por el Juzgado del Municipio San Femando de esa Circunscripción Judicial el 30 de enero de 2006, al estimar el accionante represente que se le conculcaron los derechos a la defensa, al debido proceso y estado de a la tutela judicial efectiva.
El 4 de agosto de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, deTránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y del Municipio Arismendi del Estado Barinas, declaró improcedente la acción de amparo de autos, al juzgar que no hubo violación del derecho al debido proceso y a la defensa, contenidos en el artículo 49 del Texto Fundamental.
Ahora bien, la Sala observa que en el escrito contentivo de la acción de amparo se formularon denuncias dirigidas a demostrar que la conducta negligente desplegada por el defensor ad litem en el juicio de desalojo de inmueble con ocasión de un contrato de arrendamiento fue interpuesta en su contra, vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora “por no hacer las diligencias necesarias y suficientes para defenderme”, aspecto que fue denunciado enfáticamente ante el Juzgado denunciado como presunto infractor, en el momento en que ejerció la apelación (...) contra la sentencia dictada en primera instancia, y sobre los cuales no se pronunció.
Al respecto, cabe destacar que al hilo jurisprudencial de esta Sala, constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso respecto a la debida asistencia jurídica, la actuación negligente del defensor ad litem. En este sentido, esta Sala en la sentencia N° 33, del 26 de enero de 2004 (cfr. SSC N° 3105 deI 20-10-2005), estableció lo siguiente:
“. . .Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su Bancario derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal.
De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuenta, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo. ...omissis...
….
Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 Constitucional y así se declara...” (...).
En el caso sub júdice, se deduce - de las sentencias emitidas en primera y segunda instancia en el juicio de origen- que el defensor ad litem, a pesar que dio contestación a la demanda, no hizo diligencia o gestión para contactar al demandado —hoy accionante-, no formuló oposición alguna a la demanda, ni presentó prueba alguna que le favoreciera, desmejorando así el derecho a la defensa del demandado en el juicio principal, hoy, accionante, hechos estos que disminuyeron su defensa, y que el Juzgado denunciado como agraviante no tomó en cuenta al momento de tomar la decisión -a pesar de que fue advertido de tal situación- lo cual constituye un quebrantamiento del derecho enunciado en el artículo 49 del Texto Fundamental… omisis” (Resaltado propio) (Recopilación Jurisprudencial de Ramírez y Garay. Págs. 238 al 241. Tomo Noviembre 2006).

Con fundamento a los argumentos jurisprudenciales y en acatamiento a los postulados enunciados en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que esta Juzgadora atiende para mantener la uniformidad de la jurisprudencia y la integridad de la legislación, por lo que a los efectos de determinar en el presente caso la actuación del defensor ad litem AMADEO VIVAS ROJAS, del demandado en el caso que se analiza SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO, ya identificado a los autos, fue diligente o por el contrario, se configuraron los supuestos jurisprudenciales ya esbozados y que hacen irremediablemente buscar la tutela de los derechos tanto del demandado no asistido eficazmente, como de la parte actora, para evitar el menoscabo del derecho a la defensa de las partes, en tal virtud este Tribunal aprecia al efecto lo siguiente:
En fecha 02 de noviembre de 2007 al folio 66, obra constancia de secretaría de este Juzgado que la parte demandada en el presente juicio, a través de su defensor ad litem no se presentó a contestar la demanda. Igualmente se aprecia que posteriormente no existe alguna actuación del representante judicial, ni mucho menos promovió pruebas en el presente juicio.
Ahora bien, la función dada al defensor ad litem, en beneficio del demandado, que lo era para defenderlo, ya que el accionado ciudadano: SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO no pudo ser emplazado para la contestación a la demanda, y por ende no pudo ejercer su derecho de defensa, ni pudo ser oído en su oportunidad legal, por lo que no se justifica que su defensor ad litem no haya asistido debidamente, ni mucho menos imputársele al actor la vulneración de este derecho, habiendo sido juramentado y citado debidamente al defensor ad litem para contestar la demanda, tampoco nada probó en el transcurso del juicio tal como se constata de las actuaciones procesales que conforman la presente causa, por lo que lejos de defender al demandado desmejoró totalmente su condición de accionado, y en virtud de que en el presente caso, no se le pueden aplicar los efectos de la confesión ficta de acuerdo al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud de que quedó demostrado a los autos que el defensor ad litem no cumplió con su deber que juró cumplir fielmente, ni fue lo suficientemente diligente en la defensa de los derechos e intereses del accionado en el presente caso, ni siquiera cuestionó los alegatos realizados en el libelo, en fin no realizó ni un solo acto de defensa a favor de su representado, como era su obligación por ser un auxiliar de justicia, lesionando con su proceder el derecho de defensa de las partes y en particular de su representado ciudadano: SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO, ya identificado, por lo que a fin de corregir tal irregularidad deberá procederse a reponer la causa al estado de nombrar un nuevo defensor ad litem, de acuerdo a lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, y se anula todas las actuaciones subsiguientes desde el mismo nombramiento del defensor ad litem AMADEO VIVAS ROJAS, en concordancia con lo establecido en el artículo 212 ejusdem.
La reposición decretada en la presente causa, será hasta el estado en el que se designe nuevo defensor ad litem, es decir, hasta el momento en que se encontraba la causa, para el día 06 de agosto de 2007, al folio 54 del presente expediente, fecha ésta en que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 223, cumplidas las formalidades de ley, se proceda a designar al defensor ad litem en virtud de la incomparecencia del demandado en virtud de la citación por carteles, por no haberse logrado la citación personal del ciudadano: SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO, ya identificado. De este modo se le permite al demandado ejercer su derecho a la defensa, aportando el nuevo defensor hechos y pruebas que considere pertinentes o que tenga a bien, en resguardo al derecho a la defensa y justificando las diligencias practicas para lograr entrevistarse con el demandado en el caso de autos, y en fin ejercer realmente una defensa a interés del accionado en el presente caso. Y así se decide.
No obstante, tomando en cuenta los alcances de la reposición decretada, en salvaguarda del derecho de la defensa, esta Juzgadora ordena la notificación de las partes del presente fallo repositorio y no hace especial pronunciamiento sobre la condenatoria en costas, debido a la índole repositoria de esta providencia, cuya notificación se hará conforme a lo establecido en el artículo 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, mediante boletas entregadas al Alguacil de este Juzgado para que las haga efectiva y deje constancia en autos de haber cumplido con dicha formalidad. Y así se establece.
IV
DISPOSITIVA

ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
PRIMERO: Se declara la NULIDAD de todo lo actuado en el presente juicio a partir del nombramiento del defensor ad litem, debiendo nombrar nuevo defensor en la presente causa, reponiéndose la causa al estado de realizar tal designación.
En consecuencia se designa como defensor ad litem del demandado SERVIO ATILIO NAVA BRICEÑO, a la abogado: ANGELICA MARIA LEMUS CANTOR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.992.893, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 65.886, a quien se ordena notificar de tal nombramiento, mediante boleta, para comparezca ante el despacho de este Juzgado el segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de haber cumplido con las notificaciones ordenadas en la presente decisión repositoria, para que manifieste su aceptación o excusa en el cargo recaído y en el primero de los casos preste el juramento de Ley, e igualmente se agote la citación del defensor de la parte demandada.
SEGUNDO: Como consecuencia de la presente decisión, se ordena la notificación de las partes, en el domicilio procesal constituido por ellos en el expediente, a efecto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma salió fuera del lapso legal,
Y por cuanto la parte actora constituyó domicilio procesal al folio ubicado: calle 25 ayacucho. Edif. Don Carlos, Oficina 2-E, esta ciudad de Mérida Estado Mérida y en virtud de que la parte demandada de autos, no estableció domicilio procesal a los autos, téngase como tal la sede del Juzgado, debiéndose publicar la referida boleta en la cartelera de este Tribunal, notificaciones ordenadas de acuerdo a lo estipulado en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrense las boletas y entréguese al alguacil de este Juzgado para que las haga efectiva dejando constancia en autos de haber cumplido con tal formalidad.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga las facultades establecidas en este dispositivo legal.

Publíquese, y cópiese.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. En Mérida, a los quince días del mes de diciembre del año dos mil ocho.-
LA JUEZ TITULAR,

ABG. YOLIVEY FLORES MUÑOZ.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

DARCY MORAIVA RODRÍGUEZ DE MENDEZ

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, previas las formalidades de ley, siendo las tres de la tarde (3:00 P.m.), previo pregón dado por el alguacil en las puertas del Tribunal. Se libraron boletas de notificación a las partes. Se expidieron copias certificadas para la estadística del Tribunal.

LA SRIA ACC.

DARCY M. RODRÍGUEZ DE M.