REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 3 de Diciembre de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2006-006360 ASUNTO : LP01-R-2007-000126 PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES APELANTES: Abogados FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO y JESÚS GERARDO QUINTERO CARRERO, abogados en ejercicio. ACUSADO: MARIO ALFREDO DELVA GÓMEZ, Venezolano, de 24 años de edad, nacido el 21-09-1983 natural de Tovar, Estado Mérida, soltero, comerciante, residenciado en el Sector San Pedro, calle principal, casa S/N, Tovar, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° 16.316.595. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ANA YSABEL HERNÁNDEZ, Fiscal Décimo Sexta de Proceso del Ministerio Público. MOTIVO: Apelación interpuesta por la defensa, contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la que CONDENÓ al acusado MARIO ALFREDO DELVA GÓMEZ, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Ocultamiento de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DECISIÓN RECURRIDA En fecha 12-03-2007, El Tribunal Unipersonal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publicó el texto íntegro de la decisión por la que condenó al acusado MARIO ALFREDO DELVA GÓMEZ a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ocultamiento de estupefacientes, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Como fundamento de dicha decisión, el Juzgador de Juicio en el capítulo II, titulado: “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO”, expresó: “(…) De acuerdo a la acusación interpuesta por la representación fiscal (…) el hecho objeto del proceso es el siguiente: “El 5 de octubre de 2006 siendo las 9:20 horas de la noche encontrándose en labores de patrullaje en la población de Tovar, los funcionarios policiales Sub Inspector Lic. MIGUEL VEGA, Sargento Segundo HÉCTOR AVENDAÑO y Cabo Segundo RAÚL SOLANO, específicamente en la carrera 3 del parque Carabobo, lugar en el que -de acuerdo a previa información recibida por los funcionarios- llegaba un ciudadano de piel blanca de contextura gruesa, en una moto de color negro, marca llama, placas ABI-378 a distribuir sustancias estupefacientes y psicotrópicas… se observó que llegó un ciudadano (luego identificado como MARIO ALFREDO DELVA GÓMEZ) en una moto con las características antes mencionadas, el cual fue interceptado por la comisión policial quien al efectuarle la inspección corporal se le localizó en el bolsillo derecho del pantalón azul que vestía para el momento una bolsa de material sintético de color negro, contentiva de cuarenta (40) envoltorios de material sintético de color negro contentivos de polvo de color blanco que resultó ser (CLORHIDRATO DE COCAÍNA con un peso neto de 26 gramos), en la inspección de la moto se localizó un compartimiento adicional de material sintético, ubicado debajo del filtro del purificador de aire del lado derecho de la moto y al abrirlo se incautó una bolsa de material sintético de color negro y en su interior veinte (20) envoltorios de material sintético transparente amarrados en sus extremos con hilo pabilo de color blanco, contentivos en su interior de polvo de color blanco que resultó ser (COCAINA BASE para un peso neto de 147,5 gramos”. El hecho antes indicado fue expuesto verbalmente por la representante del Ministerio Público en la oportunidad de hacer su intervención en la audiencia de juicio oral y público (04/12/2006), donde además ratificó su solicitud de condena contra el acusado JESÚS ÁNGEL HENAO RESTREPO (sic), por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Delito previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El tribunal en la oportunidad señalada, admitió la acusación por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conforme al artículo 31 (encabezamiento) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esta es la base fáctica sobre la cual versó el debate contradictorio de las partes, constituyendo para el Tribunal, el “thema decidendum” en la presente causa. Así se declara (…)”. Luego de identificarse en la recurrida los hechos que el tribunal estimó como probados, y analizar individualmente cada elemento probatorio, se procedió, en el capítulo IV, titulado del Análisis, Comparación y Valoración de las Pruebas, a valorar las pruebas evacuadas en juicio, relacionándolas con los hechos acreditados, de la siguiente manera: “(…) Al analizar el contenido individual de las pruebas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa: 1) En cuanto a la declaración del funcionario policial HÉCTOR ANTONIO AVENDAÑO, adscrito a la Policía del Estado Mérida, estima el tribunal que el deponente declaró en forma seria, clara directa, sin evidencia alguna de actuar interesadamente. Se trata de uno de los funcionarios que actuó en el procedimiento policial que -de acuerdo a su relato y el de los restantes integrantes de la comisión- se trasladó a la ciudad de Tovar el día 5 de octubre de 2006, en comisión, junto a los funcionarios policiales RAÚL SOLANO y MIGUEL VEGA; quien señaló que el funcionario MIGUEL VEGA recibió información de que en la plaza Carabobo de la mencionada población llegaba un sujeto todas las noches a distribuir estupefacientes. Al efecto indicó las características del sujeto: blanco de contextura gruesa, en una moto yamaha de color negro con blanco, placas ABI-378; que al llegar el sospechoso al sitio y éstos interceptarlo, trató de irse y lo pararon; que en la inspección corporal efectuada por el funcionario RAÚL SOLANO le encontró en el bolsillo derecho del pantalón que vestía “una bolsa de papel sintético negro en su interior tenía 40 bolsitas del mismo material “cebollitas”… en el lado derecho de la moto había un depósito al lado del purificador del aire (el funcionario RAÚL SOLANO) sacó otra bolsa negra con 20 bolsitas de regular tamaño (como una moneda de Bs. 500)… que el sujeto estaba sólo, no tuvo comunicación con ninguna persona…”. Esta declaración al ser comparada con la ofrecida por el funcionario RAÚL SOLANO coincide en lo esencial de os (sic) hechos, esto: la información recibida del supuesto distribuidor de drogas, el lugar, la hora, los miembros de la comisión, el hallazgo de las dos bolsas (una con 40 y la otra con 20 bolsitas de presunta droga en poder del acusado y la otra oculta en la moto en que transitaba aquél), que no había más nadie junto al acusado para el momento del procedimiento policial y que tampoco tuvo comunicación con persona alguna al momento de su detención. Así las cosas, el dicho del funcionario policial comoquiera que resulta contrario al manifestado por los ciudadanos ÁNGEL GARCÍA CARRERO, CRISTIAN JOSÉ CASTELLANOS y CAROL NOLBERTO GONZÁLEZ RIERA amerita para su acogimiento o no, el análisis y apreciación de las testificales de los antes mencionados, tal como se hará infra. 2) En cuanto a la declaración del funcionario RAÚL SOLANO, tiene en cuenta este juzgador que, de acuerdo a las pruebas recibidas en juicio, se trata del funcionario policial encargado de practicar la inspección del acusado MARIO ALFREDO DELVA GÓMEZ, quien en forma conteste con el funcionario policial HÉCTOR ANTONIO AVENDAÑO refirió la información recibida acerca de la llegada todas las noches a la Plaza Carabobo de Tovar, de un sujeto que iba a distribuir estupefacientes. Al efecto indicó que como “a las 9 y 30 de la noche llega una motocicleta placas ABI-378 abordo venía un ciudadano de contextura gruesa…lo interceptamos se le solicitó la identificación (luego identificado como MARIO ALFREDO DELVA GÓMEZ)… mientras Antonio Avendaño buscaba testigos el Inspector Vega me ordena que le haga una inspección al ciudadano sospechoso encontrándole en el bolsillo derecho del pantalón una bolsa plática de color negro con 40 envoltorios de material sintético de color negro y con un fuerte olor. Realicé inspección a la motocicleta y en un lateral del lado derecho lado derecho debajo del cojín saqué una pequeña tapa y debajo del filtro de aire había una bolsa plástica de color negro y en su interior encontré veinte (20) envoltorios de regular tamaño con un polvo beige”. Tal declaración al igual que la ofrecida por el funcionario HÉCTOR ANTONIO AVENDAÑO debe ser cotejada con la de los testigos de la defensa, ciudadanos ÁNGEL GARCÍA CARRERO, CRISTIAN JOSÉ CASTELLANOS y CAROL NOLBERTO GONZÁLEZ RIERA para el correcto establecimiento de los hechos debatidos en juicio; tal como se hará luego. En materia de apreciación judicial de las pruebas es sano recordar que, la virtualidad probatoria de éstos no depende de su cantidad, sino de su calidad, lo cual es igual a afirmar que las pruebas no se cuentan sino que se aprecian, y de acuerdo a la sala crítica. 3) En cuanto a la declaración del experto MARIO ABCHI, toxicólogo adscrito al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, aprecia el tribunal, que se trata de un experto calificado en razón de su profesión (toxicólogo) y su ocupación habitual, consistente en la realización de peritajes sobre sustancias incriminadas como estupefacientes y psicotrópicas en el laboratorio de la Policía Científica, lo que hace colegir la capacidad técnica del declarante. No observó este juzgador que el experto cuya deposición aquí se aprecia, haya declarado movido por interés alguno, tampoco incurrió en contradicciones y por el contrario dio razón fundada del procedimiento técnico por él efectuado en las experticias realizadas. En efecto, el experto explicó la metodología empleada en la realización de las experticias Toxicológica a muestras tomadas al acusado de autos (f. 32) y Química (f. 23) sobre las sustancias, cuyos resultados fueron positivos para cocaína en sangre y orina respecto al acusado en la primera, determinando que se trata de 143 gramos con 600 miligramos de cocaína base en la muestra “A”; la muestra “B” era cocaína con un peso neto de 26 gramos en la segunda; quedando así suficientemente establecido que la sustancia experticiada construye un objeto ilícito, dado el carácter delictual de su posesión y tráfico en general, tal como se halla establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Si bien el resultado de la prueba toxicológica fue positivo resulta necesario acotar que tales sustancias, en las cantidades indicadas por el experto (casi 200 gramos de cocaína base), superan con creces, el límite legal máximo de una razonable dosis personal para el consumo, y posesión, permitidos en los artículos 70 y 34 de la Ley Homónima, respectivamente; lo cual hace decaer el alegato del consumo de estupefacientes por parte del acusado. 4) Al examinar la declaración no desvirtuada en el debate, del funcionario JARRY URBINA DELGAO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, quien manifestó haber realizado inspección in situ en la Plaza Carabobo de la ciudad de Tovar Estado Mérida describiendo el lugar con sus características físicas y naturales, proporciona a este juzgador la convicción acerca de la existencia del referido sitio, lo que contribuye a dar credibilidad al dicho policial en cuanto al lugar donde tuvo lugar el procedimiento policial que concluyó con la aprehensión del hoy acusado; lugar donde de acuerdo a todas las pruebas de cargo como de descargo, ocurrió el día 5 de octubre de 2006, la actuación policial cabeza de autos. Así se declara. 5) Al analizar la declaración del testigo aportado por la defensa, ciudadano ÁNGEL GARCÍA CARRERO, encuentra el tribunal que éste manifestó que se encontraba de tercero parado en la línea de taxi esperando turno en la plaza Carabobo de Tovar el día de los hechos; que la moto estaba cerca del teléfono cuando llegaron los funcionarios policiales le quitaron la llave de la moto al acusado y se lo llevaron en un vehículo corolla y que no le quitaron más nada. Esta declaración en principio de carácter exculpatorio, luego al ser analizada en más detalle, sobremanera en la respuesta negativa dada por el declarante respecto a la vestimenta del acusado y la vestimenta de los demás funcionarios actuantes hace dudar seriamente a este tribunal de que el testigo en mención, haya presenciado tal procedimiento. En efecto, una persona que alcanza a contar la cantidad de funcionarios actuantes, y dice que lo metieron (al acusado) en un vehículo del cual precisó su marca, ha debido también recordar –si en efecto presenció el procedimiento- al menos, y de manera genérica, la vestimenta de los funcionarios y así decir, si estaban uniformados o no y de qué manera, por una parte, y por la otra, ha debido fijar y recordar también el color del vehículo, lo cual es una característica más visible y de más fácil recordación que una marca, para lo cual hay que tener, dicho sea al pasar, cierto conocimiento en cuestión de vehículos, que no se requieren para percibir y declarar acerca de un color. Pero hay más: si el testigo, ciertamente se encontraba de tercero (detrás del 1° y del 2° vehículo obviamente) esperando turno como taxista, la permanencia de tales vehículos delante del suyo ha debido implicar un real obstáculo para la captación visual y auditiva de lo acontecido fuera de su vehículo, más aún, cuando se repara en la hora del hecho (9 y 30 PM) donde la oscuridad propia de la noche impide captar detalles precisos como ese de la llave, objeto que no pocas veces pasa desapercibido para el ojo humano, salvo que se le tenga muy cerca ó se le observe con la ayuda de algún aparato especial: entiéndase binocular o luz infrarroja que no es el caso. Son estas inconsistencias las que hacen que este juzgador deseche al testigo en mención por inverosímil y por tratar de inducir en error al juzgador. Y así se declara. 6) En cuanto a la declaración del ciudadano CRISTIAN JOSÉ CASTELLANOS… quien afirmó que trabaja alquilando teléfonos celulares en la plaza Carabobo de Tovar y quien además dijo que “el día 5 de octubre, el acusado le pidió un teléfono, se fue a metro y medio , llegaron dos personas y empezaron a darle golpes, me acerqué y fui a pedirle el teléfono y uno de los tipos sacó un arma, ellos le pedían la llave de la moto, vinieron dos más, lo agarraron a él y se lo llevaron corriendo, el muchacho cuando llegó paró la moto a cuadra y media, no recuerdo como andaba vestido el acusado ese día”, este tribunal, tiene en cuenta, que el testigo en mención fue profuso en la indicación de detalles precisos tales como fecha del hecho, la distancia en la que estacionó la moto el acusado (cuadra y media), la distancia a la que se retiró para hablar por teléfono (metro y medio), y la indicación de la marca de la moto (yamaha) y su cilindrada (100cc); que los sujetos que llegaron comenzaron a darle golpes al acusado antes de llevárselo. Tal acotación se hace, en razón de que el testimonio del testigo en examen, resulta increíble por la profusión de detalles indicados en su deposición, los cuales han debido suponer que el testigo para el momento del hecho, a pesar de estar ocupado en sus labores alquilando teléfonos (lo que implica de acuerdo a la experiencia común: marcar los números, entregar el teléfono al interesado, cobrar y dar vueltos) observó no sólo el hecho en si, sino eventos anteriores al hecho mismo, como son la llegada del acusado al lugar, la acción de estacionar la moto a cuadra y media (aspecto este que el tribunal duda que siendo así, el testigo haya tenido la oportunidad de observar desde donde estaba y de noche lo que dijo: que se trataba de una moto yamaha 100), para luego venir a la plaza, pedir un teléfono y ser abordado por los sujetos que se lo llevaron. En apoyo de lo anterior, este juzgador se permite citar al maestro Francois Gorphe, quien enseña que la prueba testimonial presenta tres fases: “1° La percepción sensible de la cosa o el hecho, que tanto difiere según los individuos y las condiciones en las cuales se encuentra. Los testigos se hallan generalmente en una condición negativa desfavorable, muy distinta de la de un observador: su conocimiento se produce por casualidad, involuntariamente, sin preparación y sin interés; en consecuencia, sin mucha atención, y ello origina una percepción más o menos incompleta, fragmentaria y desviada. Mucho dependen las cualidades de la percepción de las condiciones en las cuales se forma: condiciones subjetivas en que el individuo se encuentra en relación con el desarrollo del suceso (estado afectivo, interés, disposición mental, etc.); condiciones objetivas, en las cuales el objeto, simple o complejo, se presenta (luz, distancia, movilidad, etc.). 2° la memoria, complejo proceso que comprende varias operaciones: en primer lugar, la conservación de las impresiones sensibles; después, la reproducción de los recuerdos, su evocación y su localización en el tiempo. El objeto y el modo de percepción influyen sobre el poder amnésico de conservación y de evocación (…). 3° la deposición, o comunicación de los recuerdos a la autoridad encargada de recogerlos: operación final, destinada a informar al juez, ya directa o indirectamente. (sic) Constituye el momento más importante y, al mismo tiempo, más delicado, donde nuevas dificultades se agregan a las de la percepción exacta y evocación fiel. En la deposición intervienen dos factores principales: de una parte, la capacidad de expresas (sic) con mayor o menor claridad las percepciones reales recibidas; y, de otra, la voluntad de reproducirlas fiel y francamente (…)”. (Vid. Apreciación Judicial de las Pruebas. 2004, segunda edición, editorial Temis, Bogota, Colombia). Al cedazo de la anterior cita, concluye este juzgador, que la deposición del testigo CRISTIAN JOSÉ CASTELLANOS no le merece fe, por aparecer la misma increíble e incompatible (por exceso) con la normal observación de un testigo verdadero; razones por las cuales se sospecha la inverosimilitud de su dicho, lo que determina la necesidad de desechar su testimonio. 7) En cuanto a la declaración del ciudadano CAROL NOLBERTO GONZÁLEZ RIERA quien indicó que para el momento de llegar los sujetos se encontraba en el lugar (plaza Carabobo de Tovar) llamando por teléfono y desde allí observó que “dos señores le decían a un sujeto dame las llaves y el chamo del teléfono vino y pidió el teléfono…eso fue el día 5 de octubre, jueves, no se de donde vinieron los sujetos” aprecia este juzgador, que el mismo no depone conforme a la verdad, por las razones siguientes: de haberse encontrado presente el testigo en el sitio, para el momento del hecho, lo más probable y hasta lógico -para preservar el procedimiento- es que los funcionarios actuantes lo hubieran llamado como testigo instrumental, tal como fue la tarea encomendada al funcionario HÉCTOR ANTONIO AVENDAÑO, lo cual no ocurrió así. De otra parte, el testigo indicó certeramente la fecha 5 de octubre, dijo además, que era jueves, lo cual llama la atención del juzgador, dada la indicación de tan preciso dato, sin poder justificar el motivo por el cual lo recordó de manera tan exacta. Esto hace dudar de la sinceridad de este testigo, pues nadie puede hacer tan precisa afirmación careciendo de motivos que faciliten la recordación de un detalle tan exacto o al menos no lo pudo justificar razonablemente ante el tribunal y para el caso concreto. Resulta pertinente, citar lo que indica Otto Tschadek, en su obra LA PRUEBA: “Hasta la indicación de determinada fecha tropezará con escollos cuando sobre el particular no existan apuntes o el testigo no esté en condiciones de explicar con argumentos convincentes por qué recuerda que el suceso se produjo en tal fecha, no en otra”. (1999, p. 48) Efectivamente, el testigo no dio razón fundada de su dicho, tampoco justificó razonablemente la indicación de tan precisos detalles; lo que finalmente, determina la procedencia de su desestimación. Así se declara. 9) En lo atinente a la declaración del acusado, ciudadano MARIO ALFREDO DELVA GÓMEZ quien declaró (sin juramento). Al analizar su declaración, la misma aparece desmentida por los funcionarios policiales HECTOR ANTONIO AVENDAÑO y RAÚL SOLANO, toda vez que la droga si fue efectivamente incautada dentro de dos bolsas pláticas que le fueron encontradas en un bolsillo del pantalón que vestía y en la moto que conducía el acusado para el momento de su detención, en dos lugares no expuestos a la percepción de las demás personas, aptos para su ocultamiento y, no fue “sembrada” como pretendió el acusado. Para corroborar la falsedad de su declaración baste compararlo con la declaración de los funcionarios actuantes, cuyos testimonios merece mayor fe al tribunal por su seriedad, veracidad y concordancia con las restantes pruebas; la cantidad de sustancia estupefaciente incautada (casi 200 gramos de cocaína base) lo cual no es de fácil disposición, amén de la falta de acreditación de motivos suficientes que pudieran impulsar una acción arbitraria en los funcionarios policiales contra el encartado; lo que en suma, determina la necesidad de desechar el dicho del acusado. Así se declara. Las pruebas analizadas fueron suficientes para este juzgador fundar en ellas su convencimiento positivo acerca de la comisión del ocultamiento de estupefacientes imputado al acusado, así como su culpabilidad en el hecho, la cual se pone en evidencia al tratar de huir del lugar el acusado ante la presencia policial y ante el temor de ser descubierto con las sustancias estupefacientes que llevaba oculta, amén de las declaraciones convergentes de los funcionarios actuantes y del experto que dan cuenta de la incautación de la sustancia y de su naturaleza estupefaciente. Coetaneamente, se concluye que las pruebas realizadas en el debate probatorio previamente analizadas, conceden la razón al Ministerio Público en lo tocante a la demostración del hecho punible OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES su autoría y culpabilidad por parte del acusado de autos (…)”. Conforme a las pruebas valoradas y concatenadas, el tribunal concluyó: “(…) Estima el Tribunal que la conducta del acusado MARIO ALFREDO DELVA GÓMEZ, se subsume en el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas. Hecho en el cual, como quedó demostrado concurre la circunstancia atenuante genérica de la buena conducta predelictual (ausencia de antecedentes penales) estimada por el Tribunal con base a lo expresado en el ordinal 4º del Artículo 74 del Código Penal respecto al acusado de autos, razón por la cual se toma el límite inferior de la pena imponible (8 años de prisión). En cuanto a la responsabilidad penal del acusado, el mismo no es inimputable y no se demostró circunstancia o supuesto alguno susceptible de excluir la antijuricidad del hecho (causas de justificación), lo cual refuerza la tesis de culpabilidad de aquél a título de dolo. Toda vez que obró con conciencia y voluntad de querer realizar tal conducta, tal como se analizó en la parte motiva; lo que en suma permite legalmente hacerlo responsable del hecho imputado en la acusación fiscal. Y así se declara. CAPITULO V PENALIDAD Se tomó el límite inferior de la pena asignada al delito de OCULTAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES: ocho (8) años. Así se obtuvo una pena definitiva a imponer de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, siendo aplicables además las penas accesorias, ordenadas en el Artículo 16 eiusdem, es decir: 1º La Inhabilitación política mientras dure la pena; y 3º La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine, así como, 3° La confiscación del vehículo: motocicleta en la fuera encontrada oculta parte de la droga incautada, por ser este el medio de comisión delictiva, que sirvió para el ocultamiento de la sustancia estupefaciente incautada al acusado de autos. Y así se declara (…)”. ALEGATOS DEL RECURSO Con fundamento en el ordinal 2° del Artículo 452 del COPP, los recurrentes denunciaron que la decisión condenatoria incurrió en ilogicidad manifiesta en la motivación. Como fundamento de sus denuncias, alegaron: PRIMERO: Que existió una marcada falsedad e inexactitud en los hechos que el Tribunal estimó probados. Al respecto denunciaron que los hechos que el tribunal consideró probados, son inexistentes, imprecisos y carentes de lógica, por no haber sido probados en juicio. Así refirieron que la condenatoria se sustentó únicamente en las deposiciones de los funcionarios Raúl Solano y Héctor Antonio Avendaño. En cuanto al rechazo de las deposiciones de los testigos de descargo, expresaron los recurrentes que las conclusiones del juez de juicio a este respecto, fueron contradictorias aparte de haber sido valoradas de forma sesgada. Cuestionaron la valoración que en la recurrida se hizo al testigo ÁNGEL GARCÍA CARRERO, pues se expresó: “(…) Esta declaración en principio de carácter exculpatorio, luego al ser analizada en más detalle, sobremanera en la respuesta negativa dada por el declarante respecto a la vestimenta del acusado y la vestimenta de los demás funcionarios actuantes hace dudar seriamente a este tribunal de que el testigo en mención, haya presenciado tal procedimiento. En efecto, una persona que alcanza a contar la cantidad de funcionarios actuantes, y dice que lo metieron (al acusado) en un vehículo del cual precisó su marca, ha debido también recordar –si en efecto presenció el procedimiento- al menos, y de manera genérica, la vestimenta de los funcionarios y así decir, si estaban uniformados o no y de qué manera, por una parte, y por la otra, ha debido fijar y recordar también el color del vehículo, lo cual es una característica más visible y de más fácil recordación que una marca, para lo cual hay que tener, dicho sea al pasar, cierto conocimiento en cuestión de vehículos, que no se requieren para percibir y declarar acerca de un color Pero hay más: si el testigo, ciertamente se encontraba de tercero (detrás del 1° y del 2° vehículo obviamente) esperando turno como taxista, la permanencia de tales vehículos delante del suyo ha debido implicar un real obstáculo para la captación visual y auditiva de lo acontecido fuera de su vehículo, más aún, cuando se repara en la hora del hecho (9 y 30 PM) donde la oscuridad propia de la noche impide captar detalles precisos como ese de la llave, objeto que no pocas veces pasa desapercibido para el ojo humano, salvo que se le tenga muy cerca ó se le observe con la ayuda de algún aparato especial: entiéndase binocular o luz infrarroja que no es el caso. Son estas inconsistencias las que hacen que este juzgador deseche al testigo en mención por inverosímil y por tratar de inducir en error al juzgador (…)”. Al respecto consideraron los recurrentes que las valoraciones hechas a la deposición de este testigo, lucen insostenibles en derecho. Que no es función del juzgador considerar aspectos que devienen de su imaginación. Que la circunstancia de que el testigo no haya precisado la vestimenta que portaban los funcionarios aprehensores o el color del vehículo, no desnaturaliza el hecho apreciado por él, máxime cuando lo que se discutió fue si tal testigo observó la incautación de sustancia alguna al acusado, categorizando dicho testigo en su deposición que al acusado no le incautaron nada. Igualmente cuestionaron que en el debate no se discutió sobre obstáculos de captación visual del testigo desde el sitio refirió se encontraba para el momento de la aprehensión. En cuanto a la valoración de CRISTIAN JOSÉ CASTELLANO, cuestionaron los recurrentes la valoración hecha en la decisión, en la que se expresó a respecto de este testigo: “(…) este tribunal, tiene en cuenta, que el testigo en mención fue profuso en la indicación de detalles precisos tales como fecha del hecho, la distancia en la que estacionó la moto el acusado (cuadra y media), la distancia a la que se retiró para hablar por teléfono (metro y medio), y la indicación de la marca de la moto (yamaha) y su cilindrada (100cc); que los sujetos que llegaron comenzaron a darle golpes al acusado antes de llevárselo. Tal acotación se hace, en razón de que el testimonio del testigo en examen, resulta increíble por la profusión de detalles indicados en su deposición, los cuales han debido suponer que el testigo para el momento del hecho, a pesar de estar ocupado en sus labores alquilando teléfonos (lo que implica de acuerdo a la experiencia común: marcar los números, entregar el teléfono al interesado, cobrar y dar vueltos) observó no sólo el hecho en si, sino eventos anteriores al hecho mismo, como son la llegada del acusado al lugar, la acción de estacionar la moto a cuadra y media (aspecto este que el tribunal duda que siendo así, el testigo haya tenido la oportunidad de observar desde donde estaba y de noche lo que dijo: que se trataba de una moto yamaha 100), para luego venir a la plaza, pedir un teléfono y ser abordado por los sujetos que se lo llevaron (…)”. Sobre el particular expresaron los apelantes que resulta desalentador que sea descartado un testigo, por el hecho de ser suficientemente conteste. También refieren que es falso que dicho testigo haya expresado –como afirmó el juez- que la moto se haya estacionado a cuadra y media. Al respecto requirieron que –a los efectos de resolver el recurso- sea valorada el acta de audiencia del 20-12-2006, en la que consta en detalle las preguntas y respuestas formuladas al testigo. En cuanto al deponente CAROL NORBERTO GONZÁLEZ RIERA, se expresó en la recurrida que: “(…) aprecia este juzgador, que el mismo no depone conforme a la verdad, por las razones siguientes: de haberse encontrado presente el testigo en el sitio, para el momento del hecho, lo más probable y hasta lógico -para preservar el procedimiento- es que los funcionarios actuantes lo hubieran llamado como testigo instrumental, tal como fue la tarea encomendada al funcionario HÉCTOR ANTONIO AVENDAÑO, lo cual no ocurrió así. De otra parte, el testigo indicó certeramente la fecha 5 de octubre, dijo además, que era jueves, lo cual llama la atención del juzgador, dada la indicación de tan preciso dato, sin poder justificar el motivo por el cual lo recordó de manera tan exacta. Esto hace dudar de la sinceridad de este testigo, pues nadie puede hacer tan precisa afirmación careciendo de motivos que faciliten la recordación de un detalle tan exacto o al menos no lo pudo justificar razonablemente ante el tribunal y para el caso concreto (…)”. Consideró la defensa un exabrupto el hecho de que el juez haya desechado a dicho testigo, en razón a su contesticidad. Que por haber recordado el día de la semana en que ocurrieron los hechos, su testimonio se haya considerado inmerecido. En cuanto a la deposición de los funcionarios RAÚL SOLANO y HÉCTOR ANTONIO AVENDAÑO, refirió la defensa que sus versiones fueron contradictorias de forma absoluta. Que el funcionario Raúl Solano afirmó que fue él quien buscó al testigo presencial. Por su parte, Héctor Avendaño afirmó contrariamente que fue a quien correspondió buscar los testigos instrumentales. Que Raúl Solano afirmó que la sustancia presuntamente incautada era de color beige, cuando el funcionario Héctor Avendaño, afirmó que era blanca. También cuestionaron que el funcionario Raúl Solano afirmó que la aprehensión ocurrió el día 04-10-2006, mientras que Héctor Avendaño afirmó que fue el 05-10-2006. Aunado a ello, cuestionan los criticaron la credibilidad que al testimonio de los funcionarios aprehensores se dio en la recurrida, cuando el procedimiento de aprehensión fue ilegal; de que no es cierto que la presunta droga incautada haya sido trasladada a la sede del CICPC de Tovar, sino que la misma se mantuvo retenida en la sede de inteligencia policial en Mérida, en el lugar donde se depositan las armas. También alegaron los defensores, en soporte de la denuncia interpuesta, que en la recurrida no fueron comparadas ni concatenadas las pruebas producidas en juicio. Que el juzgador solo se limitó a valorarlas de forma separada. Concluyeron expresando que es indudable que la recurrida derivó de un choque con la realidad. Que es inverosímil, absurda, fantasiosa y exagerada, pues como explicaron, se fundamentó en valoraciones personales del juez que nunca fueron discutidas en juicio. Por tanto solicitaron que esta primera denuncia fuese declarada con lugar, y como consecuencia de ello, se ordene la realización de un nuevo juicio. SEGUNDO: También denunciaron los recurrentes que la decisión apelada incurrió en vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación, en razón a existir marcada falsedad e inexactitud en cuanto a la valoración del experto MARIO ABCHI. En sustento de esta denuncia refirieron que en la oportunidad de interrogar –la defensa- al referido experto, éste realizó consideraciones especiales acerca del acta de cadena de custodia, lográndose determinar –según afirmaron los recurrentes- que una de las firmas en ella contenidas, correspondía al experto Mario Abchi, pero no pudo determinarse a quien correspondía la otra, aun cuando en dicha acta se indicó a Raúl Solano como funcionario remitente. Sin embargo dicho funcionario, al momento de rendir declaración expresó que esa no era su firma. También afirmaron que interrogaron al referido experto sobre la fecha y hora expresadas en el acta de cadena de custodia, respondiendo a tal pregunta que desconocía sobre la existencia de tales indicaciones. Alegó la defensa que en las actas policiales, especialmente la que cursa al folio 7, no consta mención alguna sobre la cadena de custodia. Que en acta policial posterior de fecha 06 de octubre, elaborada a las 5:30 p.m. (folio 12) suscrita por el funcionario Edgar García Rincón, no se hizo mención a que los funcionarios aprehensores hayan elaborado un acta de cadena de custodia. Debido a ello se preguntaron: ¿Qué sucedió con la droga supuestamente incautada?; ¿Por qué la llevaron a la sede de Santa Juana?; ¿Quién custodió la referida evidencia? Concluyen que tales preguntas no fueron respondidas en la decisión apelada. En cuanto a los pesos y cantidades de la sustancia incautada, los cuales fueron analizados por el experto Mario Abchi, alegó la defensa que aparecen desproporcionados luego de su manipulación, ya que en el acta en la descripción de la sustancia presuntamente incautada se hizo referencia a la cantidad de 20 envoltorios, con un peso de 147 gramos con 500 miligramos, para la muestra “A”, y de 40 envoltorios con un peso bruto de 39 gramos con 900 miligramos para la muestra “B”. Que posteriormente en los resultados y conclusiones se describen como peso neto para la muestra “A”: 147 gramos con 500 miligramos y para la muestra “B”: 26 gramos. Así explicaron que si para la muestra “A”, si fueron utilizados 500 miligramos para la experticia, lo lógico era devolver 147 gramos. Que para la muestra “B” fueron pesados 39 gramos con 900 miligramos y luego de la experticia, fueron devueltos 26 gramos, faltando por ello 13 gramos que no aparecen descritos en el acta. Que si el peso faltante era el que correspondía a los envoltorios, debió ser así expresado en el acta. Finalmente piden que esta denuncia sea declarada con lugar y se ordene la celebración de un nuevo juicio. También solicitaron se le concediese una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a favor de su defendido. MOTIVACIÓN Analizadas detenidamente tanto la apelación interpuesta, así como la sentencia recurrida, observa esta Alzada: PRIMERO: Como primera denuncia alegó la defensa recurrente que en la decisión se incurrió en inexactitud y falsedad en los hechos que el Tribunal estimó probados, pues consideró –la defensa- que los mismos son inexistentes, imprecisos y carentes de lógica. También denunciaron que la decisión se sustentó únicamente en la deposición de los funcionarios aprehensores. Para sustentar esta denuncia, cuestionaron los recurrentes la forma en que fueron desechados los testigos de descargo. Así refirieron que el testigo Ángel García fue desechado por el Tribunal, en razón a considerar que falseaba la verdad, por no recordar circunstancias que –a criterio de la defensa- fueron irrelevantes. En virtud de ello afirmaron que escapa de la competencia del Juez la posibilidad de considerar aspectos que provienen de su propia imaginación. Que los argumentos usados en la recurrida para desechar la versión de dicho testigo, son insostenibles en derecho, por no haber sido objeto de discusión en el debate. En cuanto a la valoración de los testigos de descargos Cristian Castellano y Carol Norberto González, cuestionó la defensa que hayan sido desechados debido a su contesticidad. Además, alegaron que no fue cierto que el testigo Cristian Castellano haya referido que el acusado estacionó la moto a cuadra y media del lugar del suceso. Finalmente cuestionaron que en la recurrida se haya dado pleno valor al testimonio de los funcionarios aprehensores, pese a las evidentes contradicciones en sus dichos. Al respecto refirieron que el funcionario Raúl Solano afirmó en juicio que fue a quien correspondió la labor de buscar testigos instrumentales del procedimiento, cuando por su parte Héctor Avendaño afirmó contrariamente que él realizó tal labor. También denunciaron que ambos funcionarios difirieron en cuanto al color de la sustancia incautada al acusado, así como en cuanto a la fecha de aprehensión. Conforme a los alegatos expuestos, consideró la defensa que la recurrida padece del vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación, puesto que –la motivación- derivó en un choque con la realidad por inverosímil, absurda, fantasiosa y exagerada. 1.1.- Ahora bien, antes de entrar a analizar a fondo la existencia o no en el fallo recurrido del vicio denunciado por los recurrentes, referido a la ilogicidad manifiesta en la motivación del fallo, es menester precisar en qué consiste tal vicio. Al respecto esta alzada ha sostenido en variada jurisprudencia –véase causa LP01-R-2005-000080- que el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación, ocurre cuando el razonamiento inductivo o deductivo realizado por el juzgador sobre los hechos y las pruebas, deriva de un choque con la realidad, por inverosimilitud, absurdo, fantasía o exageración. Además exige la ley procesal (artículo 452 ordinal 2 COPP), que tal ilogicidad deba ser manifiesta, es decir, que salte a la vista, que sea obvia. Por tanto este vicio no ocurrirá cuando la pretendida ilogicidad se desprenda de un razonamiento que haga el recurrente, a través de la conjunción de extractos parciales de la misma. Ahora bien, conforme a lo alegado por la defensa para justificar la manifestación del nombrado vicio, y valorado el razonamiento usado por el Juez de la recurrida para desechar a los testigos de descargo, podemos concluir anticipadamente que tal razonamiento no es ilógico, por no ser –a diferencia de lo denunciado- inverosímil, absurdo, fantasioso o exagerado. Vemos contrariamente, que la argumentación judicial para desechar a estos testigos, se fundamentó en circunstancias apreciadas por el juzgador conforme a la lógica y las máximas de experiencia. Entonces, a criterio de esta alzada, equivocó la defensa el señalamiento del vicio denunciado, pues acorde con la argumentación que justificó tal denuncia, el vicio estaría constituido por un falso supuesto, vicio previsto igualmente en el ordinal 2° del artículo 452 del COPP. Merece el esfuerzo explicar la razón por la cual esta alzada arriba a tal conclusión. Veamos entonces. Analizando globalmente la argumentación de defensa para cuestionar la exclusión de los testigos de descargo, puede apreciarse que se concentra en el supuesto que el Juez desechó los referidos testigos, con base a circunstancias banales, devenidas de la propia imaginación del Juez, por demás no debatidas en juicio, que resultaron insuficientes para descartar la versión aportada por los deponentes. Conforme a esto, podemos concluir que la denuncia se centra en la violación de una regla de valoración de prueba. Aclaremos esto. La defensa denunció la existencia del vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación, pensamos que –este alegato ocurrió- en razón a que el sistema probatorio previsto en el COPP, sustentado en la prueba libre, establece como regla de valoración la sana crítica (artículo 22 COPP), que se concentra –fundamentalmente- en la aplicación de criterios lógicos. Vale comentar que en un sistema exclusivo de prueba libre, no puede hablarse de regla distinta de valoración que no sea la sana crítica, como a diferencia ocurre en los sistemas mixtos -entre otros-, que poseen también pruebas sujetas a tarifa legal (Ej. Código de Procedimiento Civil). Entonces, pareciera acertado que la argumentación referida a la violación de la sana crítica, especialmente en cuanto a la aplicación de las reglas de la lógica, pudiera entenderse como vicio de ilogicidad, aun cuando en realidad no lo es. Ahora bien, el problema se presenta en la tarea de ubicación precisa del vicio, cuando en la labor de motivar, el juzgador, al valorar un medio de prueba, altera la verdad, identidad o contenido de dicho medio. Vale preguntarse en este caso ¿Ante que vicio nos encontramos?, ¿Se trata acaso de un vicio en la motivación?, o ¿Se trata de una infracción de ley? Hay que precisar –primeramente- que la doctrina tradicional ha considerado a la inmotivación como un vicio de forma, entendiendo esta como incumplimiento de uno de los requisitos de la sentencia. Afirmó el Maestro Duque Sánchez (1990.54) que la inmotivación de las sentencias “(…) ocurre por su ausencia, no por la exigüidad o escacez de sus fundamentos (…)”. Ahora bien, la motivación precaria, contradictoria o simplemente equivocada, no comportaba un vicio de inmotivación, sino que equivalía a una infracción de Ley, erigiéndose como error in indicando (vicio de fondo). Afortunadamente este problema no encuentra cabida en el sistema previsto en el COPP, pues el legislador ubicó el vicio de inmotivación como un error in indicando y no como una formalidad de ley. Así podemos concluir que a efectos del COPP, todo vicio de motivación equivale a una infracción de ley, pero no toda infracción de ley, es denunciable conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 452 del COPP. A este respecto observamos que los vicios previstos en el ordinal 4° del citado artículo 452 del COPP, se materializan por violación directa de la ley. Esta ocurre: 1.- Por falta de aplicación: cuando el tribunal se abstiene de aplicar (total o parcialmente) una norma aun cuando ella sea claramente aplicable al caso. 2.- Por Indebida o errónea aplicación: ocurre cuando a pesar de la claridad de la norma, se aplica a un hecho no regulado por ella, o se le hace producir efectos no contemplados en ella. Y 3.- Por Interpretación errónea: que ocurre cuando una norma que se preste a distintos significados, es aplicada al caso, dándole una interpretación que no corresponde con su verdadero espíritu. O se le atribuye a la ley un sentido que no tiene. Por su parte, existe un una sub-categoría de vicios, que suceden por violación indirecta y mediata de la ley. Esta tipología especial de vicios se materializa –fundamentalmente- en la errónea valoración de los medios de prueba. Sin embargo, el establecimiento de los medios de prueba, aun en sistemas de prueba libre como el nuestro, está sujeto al cumplimiento de las formalidades procesales, como prevé el capítulo I, del Título VII, del libro Primero del COPP, titulado Régimen Probatorio. Además la valoración de las pruebas debe realizarse conforme a las reglas de la sana crítica, como prevé el artículo 22 eiusdem. Así entonces, pudiera concluirse que el vicio atinente al establecimiento y valoración probatoria, constituirá una violación de ley, conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 452 del COPP. Sin embargo no lo es. En estos casos –como referimos supra- estamos ante una violación indirecta de la ley, que puede ocurrir de la siguiente manera: a) Por falsos juicios de existencia, que se presentan cuando: 1) Se ignora la existencia de una prueba y por ello el juzgador omite su apreciación. En este caso se altera la verdad de los hechos, y se falla como si el suceso hubiese ocurrido de manera diferente. Este vicio es denominado en doctrina falso juicio de existencia por ignoración de medios probatorios o silencio de prueba. Sobre esta modalidad expresó Calvete (1996): “Este error es demandable con éxito cuando el sentenciador no aprecia pruebas materialmente existentes en el proceso, de modo tal que si las hubiera tenido en cuenta la decisión habría sido diferente”. También ocurre cuando en la sentencia se deja constancia de la existencia del medio de prueba, pero el mismo no se examina. 2) Cuando se supone la existencia de instrumentos probatorios (sin soporte material), así como de su contenido, y la decisión se fundamente en dicha prueba imaginaria. En este caso la apreciación del medio falso, conduce a conclusiones e inferencias erradas. Este vicio es denominado en doctrina falso juicio de existencia por suposición o falso supuesto positivo. b) Falso Juicio de identidad. Ocurre cuando se distorsiona el principio de identidad del medio probatorio. A decir de Pabón (1999.205): “(…) podrá hablarse de falso juicio de identidad imputable al juez cuando éste (…) desfigura-distorsiona la identidad de los contenidos probatorios, ya por agregaciones que motu propio les suma, haciéndoles decir lo que no dicen, lo que no expresan; o cuando por vía de cercenamientos que les resta, les impide decir lo que dicen (…) La doctrina tradicional ha considerado que el silencio de prueba, puede ser denunciado como vicio de forma y como vicio de fondo, ello dependiendo del enfoque que se le de. También debe aclararse que tradicionalmente se consideró al silencio de prueba como un vicio de motivación. Luego tratándose de un vicio de fondo, que básicamente violenta el principio de exhaustividad, que exige que en la sentencia debe analizarse todo lo valorado y probado, el silencio de prueba, se denunciará como un falso supuesto negativo, vicio soportable en la falta de motivación (ordinal 2 del artículo 452 COPP). De igual manera se considera que el silencio de pruebas, así como el falso supuesto positivo, se tratan de vicios de fondo, atientes al deber de motivación, por tanto su materialización se denunciará conforme al numeral 2 del artículo 452 COPP. Conforme a lo explicado, queda en evidencia el yerro de la defensa en cuanto a la ubicación del vicio. Sin embargo esta imprecisión no es suficiente para declarar sin lugar el recurso, pues ambos vicios son ubicables en el artículo 452.2 del COPP. Aunado a ello, por aplicación del principio de canjeabilidad, ha de entenderse –conforme a los alegatos recursivos- que la intención de los apelantes fue la de cuestionar la existencia del falso supuesto en la recurrida. 1.2.- Precisado entonces el tipo de vicio de violación indirecta de la ley, podemos concluir que conforme al razonamiento esbozado en el recurso, la denuncia haría referencia a la comisión del falso supuesto positivo (violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por suposición), ello en razón a que conforme a lo argumentado por la defensa, el juzgador desechó las pruebas de descargo con base a suposiciones, no debatidas en juicio, surgidas de su propia imaginación. Veamos entonces en que consistió el razonamiento lógico-jurídico por el cual fueron descartados los testigos ofrecidos por la defensa. Con respecto al primer testigo de descargo, ciudadano Ángel García, este fue desechado al considerar el juzgador de la recurrida que dicho testigo no pudo precisar la vestimenta portada por el acusado, ni la vestimenta portada por los funcionarios aprehensores, circunstancia que hizo dudar al Juzgador de que este testigo en realidad, haya presenciado tal procedimiento. Ello en razón a que –refirió el Juzgador- si el testigo alcanzó a contar el número funcionarios actuantes, y afirmar que al acusado lo metieron en un vehículo del cual precisó su marca, debió entonces recordar al menos, la vestimenta de los funcionarios, pudiendo explicar si estos estaban uniformados o no. Además debió recordar el color del vehículo, por ser esta una característica más visible y de más fácil memorización que una marca. Analizado este razonamiento, considera esta alzada que la argumentación de exclusión del testigo en mención está ajustada a derecho, ya que las argumentaciones en las que se sustenta, devienen de la propia experiencia del Juez. Si bien determinar de manera precisa la vestimenta que portaba el acusado, y a su vez la vestimenta que portaban los funcionarios aprehensores luce como tarea difícil, quizás hasta imposible para la mayoría de nosotros, resulta lógico dudar de la afirmación de dicho testigo, cuando éste no pudo determinar si los funcionarios aprehensores estuvieron uniformados o no, cuando contrariamente pudo precisar con exactitud el número de ellos. Quizás esta primera conclusión pudiera prestarse a discusión, pero consideramos que resultó contundente, a los efectos de generar dudas sorbe la veracidad del testimonio, el que dicho testigo haya podido precisar la marca del vehículo en que trasladaron al acusado, pero no así el color, circunstancia más evidente y de fácil conmemoración. Otra circunstancia que reforzó la duda en el juzgador acerca de la veracidad del testimonio de dicho testigo, fue haber afirmado ser taxista, y haberse encontrado en el sitio y hora del suceso esperando su turno en el lugar tercero. Esta circunstancia, conforme a la versión del testigo en mención, lleva a concluir que tuvo un marcado obstáculo visual al momento de apreciar el hecho. Ello en razón a que para poder observar lo acontecido, debió observar a través de los vidrios traseros y delanteros de dos vehículos. Aunado a ello la experiencia común nos indica que al menos la mitad de los vehículos posee papel ahumado. Ergo, acorde con la deposición de dicho testigo, existió un obstáculo visual que le impidió ver con claridad el hecho. Por tanto, la decisión recurrida, al desechar a dicho testigo, fue acertada. Debe aclararse que durante el juicio, la evacuación de los elementos de prueba reconstruyen la historia del suceso. Por tanto el juzgador valorará los hechos conforme lo presenten dichas pruebas. De aquí deriva la necesidad de que las partes sean acuciosas en presentar al juez la verdad procesal, de la forma más precisa y entendible. Hacemos mención a esta circunstancia en razón a que quizás la versión aportada por el testigo Ángel García, haya sido verdadera. Sin embargo, conforme a su deposición, los hechos por él referido, incluso su presencia en el sitio y hora del suceso, quedó en duda. Veamos que conforme a la versión aportada por el mencionado deponente, se comprende que se encontraba de tercero en el turno de la línea de taxis. Ello nos lleva a suponer –al igual que al juzgador de instancia- que delante de su vehículo estaban estacionados los vehículos uno y dos. También suponemos que el deponente se encontraba dentro del su vehículo. Además, que observó los hechos a través de los parabrisas delantero y trasero de los vehículos que le antecedían en turno. Si embargo, esta suposición, por demás generada por la propia versión del referido testigo, pudo ser equivocada. Así, pese a estar estacionado de tercero, pudo ser que el hecho haya ocurrido junto a su vehículo. También, que el ángulo de visión hacia el sitio del suceso haya sido lateral a la ventana del chofer. O que, al momento de los hechos, se haya encontrado fuera de su vehículo y haya podido apreciar con claridad lo acontecido. No obstante estas suposiciones, vale aclarar que ninguna de las mencionadas circunstancias fue discutida, mucho menos aclarada, a través de preguntas que la defensa debió formular. Luego, la versión del testigo en mención fue asumida –lógicamente- en la forma que fue valorada por el Juez de la recurrida. 1.3.- En cuanto a la declaración del deponente Cristian José Castellanos, expresó el Juzgador como argumento de desecho, que dicho testigo fue demasiado abundante en cuanto a detalles precisos, como fecha del suceso; distancia en la que el acusado estacionó su moto; distancia en la que el acusado se retiró para hablar por teléfono; Además del señalamiento de la marca de la moto perteneciente al acusado, así como su cilindrada. Adicionalmente refirió que quienes detuvieron al acusado, le golpearon antes de llevárselo. Al respecto expresó el juzgador en la recurrida: “(…) el testimonio del testigo en examen, resulta increíble por la profusión de detalles indicados en su deposición, los cuales han debido suponer que el testigo para el momento del hecho, a pesar de estar ocupado en sus labores alquilando teléfonos (lo que implica de acuerdo a la experiencia común: marcar los números, entregar el teléfono al interesado, cobrar y dar vueltos) observó no sólo el hecho en si, sino eventos anteriores al hecho mismo, como son la llegada del acusado al lugar, la acción de estacionar la moto a cuadra y media (aspecto este que el tribunal duda que siendo así, el testigo haya tenido la oportunidad de observar desde donde estaba y de noche lo que dijo: que se trataba de una moto yamaha 100), para luego venir a la plaza, pedir un teléfono y ser abordado por los sujetos que se lo llevaron. Conforme a tal apreciación, y amparado en criterio doctrinal, concluyó el Juzgador que la deposición del referido testigo: “(…) no le merece fe, por aparecer la misma increíble e incompatible (por exceso) con la normal observación de un testigo verdadero; razones por las cuales se sospecha la inverosimilitud de su dicho, lo que determina la necesidad de desechar su testimonio”. Consideramos que esta argumentación de descargo fue lógica, pues al veracidad en la versión de dicho testigo se puso en duda, cuando afirmó detalles de casi imposible observación, como el sitio en que el acusado estacionó su moto (cuadra y media), y pese a la distancia pudo preciar el color, la marca e incluso la cilindrada de dicha moto. En tal sentido, la experiencia común nos indica que usualmente nadie precisa lo que pasa a su alrededor, a menos que ocurra un hecho determinante. Mucho menos se precisa lo que acontece a cuadra y media. Así las cosas, no explicó el deponente la razón por la que recordó detalles tan precisos como que el acusado llegase en una moto, detallando marca, color y cilindrada, y que se estacionase a cuadra y media de donde él (testigo) se encontraba. A respecto de esta afirmación, la defensa objetó que en el acta de audiencia no consta que el testigo haya afirmado que el acusado estacionó su motocicleta a cuadra y media del sitio del suceso. Para justificar ello, pidió a esta alzada que se verificase tal circunstancia en el acta de audiencia. No obstante a tal alegato, precisa esta alzada que la labor de apreciar y valorar los hechos debatidos en juicio reside en el Juez y no así en la Secretaria, a quien corresponde levantar el acta. De ser como exige la defensa, los juicios no requerirían la presencia del Juez, pues con la sola lectura del acta de debate se tendría para elaborar la decisión, evitando por demás con ello, contradicciones entre lo escuchado por el Juez, y lo plasmado en el acta de debate. Además la secretaria tiene limitada capacidad de audición y apreciación de lo declarado en audiencia, debido a la labor que ejecuta en la computadora de sala (trascripción). Además se destaca que conforme al principio de inmediación, es al Juez –y no a la secretaria- a quien corresponde valorar los hechos y las pruebas conforme a lo escuchado en juicio. Es decir, si el juez escucha mal, apreciará mal la prueba -por decirlo en términos más coloquiales-, siendo esto una consecuencia directa de principio de inmediación. Luego entonces, consideramos que el argumento por el cual fue desechado el testigo Cirstian Castellanos, está ajustado a derecho. 1.4.- El testigo Carol Norberto González, fue desechado por considerar el Juzgador que no se encontraba en el sitio del suceso, pues de haber sido cierta su afirmación de estar hablando por teléfono (en el sitio del suceso) hubiese sido buscado como testigo instrumental por los funcionarios policiales. Además por no haber justificado en su declaración la razón por la cual recordaba el día exacto del suceso. Luego entonces, esto evidencia que no es cierto –como afirmó la defensa- que dicho testigo haya sido desechado solo por haber recordado el día exacto. Pues por el contrario la desvaloración del deponente, encontró soporte en el hecho de no haber sido requerido como testigo, estando en inmediata ubicación. Por tanto, comparte esta alzada el criterio esbozado por el Juez en al recurrida, pues lo consideramos ajustado a derecho. 1.6.- Alegó también la defensa que el Juzgador no valoró las contradicciones en que incurrieron los funcionarios aprehensores. Al respecto señalaron los recurrentes que ambos funcionarios –durante su declaración- se adjudicaron haber buscado testigos durante la ejecución del procedimiento. Además, que difirieron sobre el color de la droga, así como sorbe el día de aprehensión. Analizando la valoración que en la recurrida se hizo al testimonio de los funcionarios Raúl Solano y Héctor Avendaño, podemos observar que no es cierto que ambos se hayan atribuido la labor de haber buscado los testigos instrumentales, pues consta en la recurrida que dicha labor fue atribuida al funcionario Héctor Avendaño, quien así lo afirmó en juicio, al expresar: “(…) busqué los testigos pero se fueron del sitio, sólo una señora sirvió de testigo (…)”. Esta afirmación –contrario a lo denunciado por la defensa- fue corroborada por el funcionario Raúl Solano, quien expresó: “(…) El inspector Vega le ordenó al Sargento Avendaño para buscar dos testigos. Una ciudadana se acerca como testigo (…)”. Luego esta primera denuncia carece de veracidad. En cuanto al color de la sustancia, no observa esta alzada que en la declaración de los funcionarios se haya destacado tan irrelevante situación. Finalmente es cierto que ambos funcionarios difieren en cuanto a la fecha del suceso, pues acertadamente afirmó el funcionario Héctor Avendaño, que la aprehensión ocurrió el día 05 de octubre, mientras que el funcionario Raúl Solano, expresó erradamente que ocurrió el día 04 de Octubre. Sin embargo, lo cierto es que ambos funcionarios intervinieron en la aprehensión del acusado. Además, es normal que un testigo se equivoque en detalles tan precisos como la fecha de ocurrencia del hecho, pasado un año de la fecha del suceso, además, cuando en ejercicio de la labor policial se participa en un nutrido número de procedimientos. Por tanto, la imprecisión en fecha sin apoyo documental, puede ocurrir de forma natural, tal circunstancia no invalida al testigo. Por tanto, considera esta alzada que la valoración favorable de la deposición de los funcionarios aprehensores, está ajustada a derecho. Luego entonces, conforme a los razonamientos expuestos, ha de concluirse que esta primera denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide. SEGUNDO: También denunciaron los apelantes que la decisión condenatoria incurrió en ilogicidad, al haberse falseado la deposición del experto Mario Abchi. En ese sentido afirmaron que en la oportunidad de ser interrogado dicho experto por la defensa, éste realizó consideraciones especiales acerca del acta de cadena de custodia, lográndose determinar –según afirman los recurrentes- que una de las firmas en ella contenidas, correspondía al experto Dr. Mario Abchi, pero no a quien correspondía la otra. Que dicha firma fue negada por el funcionario Raúl Solano, a pesar de que en el acta se indicó su nombre. Que el referido experto desconocía que el acta de cadena de custodia debía indicar fecha y hora. Además refirieron que en las actuaciones no se dejó constancia de la existencia de cadena de custodia alguna, pues en el acta policial de fecha 06-11-2006, no se hizo mención a que los funcionarios aprehensores hayan elaborado un acta de cadena de custodia. También denunciaron que hubo divergencia en cuanto al peso y cantidad de la sustancia incautada, debido a que en el acta se hizo referencia a que la sustancia incautada constaba de 20 envoltorios, con un peso de 147 gramos con 500 miligramos, para la muestra “A”, y de 40 envoltorios con un peso bruto de 39 gramos con 900 miligramos para la muestra “B”. Que posteriormente en los resultados y conclusiones se describen como peso neto para la muestra “A”: 147 gramos con 500 miligramos y para la muestra “B”: 26 gramos. Así explicaron que si para la muestra “A”, fueron utilizados 500 miligramos para la experticia, lo lógico era devolver 147 gramos. Que para la muestra “B” fueron pesados 39 gramos con 900 miligramos y luego de la experticia, fueron devueltos 26 gramos, faltando por ello 13 gramos que no aparecen descritos en el acta. Que si el peso faltante era el que correspondía a los envoltorios, debió ser así expresado en el acta. 2.1.- A respecto de las cantidades, no queda duda a esta Corte que la sustancia experticiada no fue alterada en sus pesos, sino que la disconformidad en la cantidad se debió a un error material de tipeo en al redacción del acta, como puntualizó el propio experto Mario Abchi en su declaración, al expresar: “(…) en la experticia química fueron experticiadas dos muestras de 20 y 40 envoltorios de cocaína base bazooko. Hay un error de tipeo en el informe de experticia química, lo correcto es 143 gramos con 600 miligramos de cocaína base en la muestra “A”; la muestra “B” era cocaína con un peso neto de 26 gramos (…)”. 2.2.- También denunció la defensa, que la firma cursante al lado del nombre del funcionario Raul Solano en el acta de cadena de custodia, no pertenece a ésta. Que al momento de deponer dicho funcionario, negó que esa fuera su firma. Que en el acta que contiene el procedimiento no se dejó constancia de que el acta de cadena de custodia, haya sido elaborada. Al analizar en la recurrida la deposición del funcionario Raul Solano, vemos que no existe constancia alguna de que haya declarado o se le haya sido preguntado acerca del acta de cadena de custodia. Sin embargo se destaca en el capítulo IV, numeral III de la recurrida, titulado “De los alegatos y conclusiones de las partes”, lo siguiente: “Por su parte, la defensa señaló: Es indiscutible que la defensa y el Ministerio Público acudieron a dos juicios totalmente diversos. Invocamos la presunción de inculpabilidad. El experto Mario Abchi recibió una sustancia estupefaciente con ausencia de cadena de custodia. Raúl Solano dijo que ahí no estaba la firma, fue reticente al decir “no recuerdo”, “no recuerdo”. No hay contesticidad entre lo manifestado por los deponentes. El dicho policial no es determinante para la responsabilidad penal del acusado. Mario dijo que es consumidor, al folio 40 está la solicitud de un examen psiquiátrico para Mario Alfredo Delva Gómez”. Acerca de tales alegatos, no consta que el Juzgador de la recurrida se haya pronunciado, guardando silencio al respecto, razón por la que incurrió en violación del principio de exhaustividad, que le obliga a pronunciarse sobe todo lo alegado y probado. Esta situación manifiesta la ocurrencia del vicio de incongruencia negativa (citrapetita), que como modalidad de vicio atinente a la motivación, surge cuando en la decisión se omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los puntos controvertidos en litigio. Ahora bien, no puede esta alzada determinar si esta circunstancia, de haber sido valorada, pudiera ser determinante en el dispositivo del fallo o no. Sin embargo, la discusión que se sostiene al respecto, que por demás consta en la recurrida, pone en duda la existencia de la droga en poder del acusado. Luego, al no poder resolver esta alzada la referida situación, y evidenciada la existencia del vicio, debe concluirse en declarar con lugar esta denuncia interpuesta por la defensa, y siendo que el vicio de citrapetita se encuentra contemplado en el numeral 2° del artículo 452 del COPP, debe esta alzada, conforme a lo ordenado en el artículo 457 eiusdem, decretar la nulidad del fallo recurrido, y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Tribunal distinto al que dictó la recurrida, y así se decide. TERCERO: Finalmente, solicitó la defensa que a su representado le fuese concedida medida cautelar sustitutiva, en razón a que se encontraba privado de libertad por más de dos años. A este respecto primeramente cabe aclarar que el artículo 244 del COPP, prohíbe que la medida cautelar exceda de dos años. Luego entonces, si bien la sentencia condenatoria modificó la cualidad de la privación de libertad impuesta al acusado, de cautelar a ejecutiva, debe destacarse que la nulidad de la decisión y la reposición de la causa al estado de que sea celebrado un nuevo juicio, devuelve la condición de cautelar a dicha medida. En tal sentido, siendo que el acusado tiene más de dos años privado de su libertad, y en atención a la prohibición establecida en el artículo 244 del COPP, considera prudente esta alzada declarar con lugar la petición de la defensa recurrente, y decretar el decaimiento de la medida sustituyendo la privación de libertad por una medida menos gravosa, imponiendo las previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256, consistentes en la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial cada ocho (8) días, y la prohibición de salir del Estado Mérida, así como la medida prevista en el artículo 258 eiusdem, consistente en la presentación de dos fiadores. Así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, conforme a lo previsto en los artículos 452 ordinal 2°, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos: 1.- Declara parcialmente CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO y JESÚS GERARDO QUINTERO CARRERO, en su condición de defensores del acusado MARIO ALFREDO DELVA GÓMEZ, contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la que CONDENÓ al acusado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Ocultamiento de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 2.- DECRETA LA NULIDAD del fallo recurrido por estar afectado del vicio de incongruencia negativa (citrapetita). 3.- ORDENA La repetición del juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que dicto la decisión recurrida. 4.- Sustituye la medida cautelar privativa de libertad, por las medidas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 y la prevista en el artículo 258. Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PRESIDENTE (ACC) - PONENTE DRA. AUXILIADORA ARIAS DE CARABALLO DR. GENARINO BUITRIAGO LA SECRETARIA, ABG. SOBEYDA MEJÍAS CONRTERAS En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números _______________________, _____________________ y ______________________. Se libró boleta de traslado N° _______________________. MEJÍAS CONTRERAS…SRIA.