REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 21 de Enero de 2008 197º y 148º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2006-000355 ASUNTO : LP01-R-2006-000355 IMPUTADOS: JOSE LEONEL RIVERA RIVERO, JOSE RAUL PEÑA RIVERA. DEFENSA: YESENY ESCALANTE CANADELL VICTIMA: YUSMELI CASTELLANOS VILLARREAL PONENTE: ADA CAICEDO Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de Apelación de sentencia, interpuesto por la defensa de los ciudadanos JOSE LEONEL RIVERA RIVERO, JOSE RAUL PEÑA RIVERA, abogada Yeseny Escalante Canadell, en contra de la decisión dictada por el Tribunal en funciones de Juicio No 03 de la Extensión El Vigía, que los condenó por haberlos hallado culpables del delito de homicidio calificado en perjuicio de YUSMELY CASTELLANOS VILLAREAL. FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA En su escrito de interposición del recurso, la recurrente manifiesta que con fundamento en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP, denuncia la violación de la ley por inobservancia o errónea calificación de una norma jurídica, por cuanto a su criterio, el Juez presidente del Tribunal mixto que condenó a sus defendidos, conjuntamente con los escabinos, al momento de dictar sentencia no tomó en cuenta la buena conducta predelictual de uno de los acusados, concretamente de JOSE LEONEL RIVERO RIVERO, motivo por el cual, considera que la Corte de Apelaciones debe tomar en cuenta tal circunstancia y proceder a rebajar la pena al ciudadano JOSE LEONEL RIVERO RIVERO. En segundo lugar, la recurrente denuncia con fundamento en el ordinal 3º del artículo 452 del COPP, la infracción de los artículos 13, 22, 335 ordinal 2º, todos del COPP, señalando que la defensa, durante el desarrollo del juicio oral, hizo algunas observaciones, según se entiende del confuso escrito, relativas a que no se podía confundir en una misma persona, la cualidad de perito y testigo, como promovió la Fiscalía VI del Ministerio Público, en cuanto a que (sic) convirtió en testigos y peritos simultáneamente a funcionarios del CICPC, haciendo una explicación relativa a las dos cualidades señaladas, y afirmando que tales funcionarios no fueron testigos presenciales ni referenciales del hecho que se pretende esclarecer. Agrega la recurrente que los testigos (sic) no encuadra una valoración como tal sustentable de que JOSE RAUL PEÑA RIVERO fue copartícipe del hecho. Finalmente manifiesta la recurrente que la testigo del Ministerio Público LENI COROMOTO MELENDEZ, quien era la pareja de su otro defendido no se hicieron los exhortos correspondientes por el juez presidente del tribunal para dar con su paradero, considerando la defensa, que dicha testigo era indispensable para el esclarecimiento de los hechos, y de la inocencia del ciudadano JOSE RAUL PEÑA RIVERO. En función de lo expuesto, la recurrente solicita que se declare con lugar el recurso de apelación de sentencia y se rebaje la pena del ciudadano JOSE LEONEL RIVERO RIVERO y se otorgue la libertad plena al ciudadano JOSE RAUL PEÑ RIVERO. FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE ESTA CORTE En cuanto a la primera denuncia expuesta por la recurrente, y consistente en que se inobservó una norma jurídica, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 452 del COPP, por no haber tomado en cuenta el juez de la recurrida la atenuante relativa a la buena conducta predelictual del ciudadano JOSE LEONEL RIVERO RIVERO, debe señalarse que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en Sala Penal, ha reiterado que la aplicación de las circunstancias atenuantes que encuadran en el numeral 4º del artículo 74 del Código Penal, es potestativo del juez, conferir o no esta atenuante por buena conducta predelictual, y en tal sentido la Sala Penal ha manifestado: “El ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, es una norma de aplicación facultativa y por tanto el juez puede aplicar o no la atenuante contenida en ese artículo…” Sentencia No 71 del 27 de febrero de 2003, en ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros. En consecuencia, y con base a lo expuesto, lo ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación de sentencia interpuesto por la abogada Yeseny Escalante Canadell, en su condición de defensor de los ciudadanos JOSE LEONEL RIVERA RIVERO y JOSE RAUL PEÑA RIVERA, por indebida aplicación de una norma jurídica. ASI SE DECLARA. En lo que respecta a la segunda denuncia relativa a la infracción de los artículos 13, 22, ordinal 2º del 335 todos del COPP, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 452 ejusdem, se encuentra que la recurrente considera que tales artículos han sido violados por cuanto según manifiesta a los funcionarios del CICPC, se les dio condición de peritos y testigos simultáneamente. Ahora bien no explica la recurrente a que funcionarios del CICPC, se refiere, no los identifica, ni precisa de forma expresa cuales fueron los hechos respecto de los cuales se les dio condición de testigos y expertos simultáneamente, de manera que no puede esta Corte adivinar quienes fueron los funcionarios policiales a los que se les atribuyo condición de testigos y expertos, ni en relación con cuales hechos. Al respecto la normativa procesal expresa en forma clara e indubitable en su artículo 453 del COPP, en su primer aparte: “El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en cual se expresara concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende” (resaltado de quien cita). No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones como garante del debido proceso ha revisado la decisión recurrida para verificar si la misma contiene vicios que atenten contra los derechos fundamentales de los acusados de autos, encontrándose que en la presente causa el juez, analizó los testimonios de los funcionarios policiales JOSE PAEZ URBINA, quien realizó la experticia de reconocimiento al arma de fuego, declarando sobre las características del arma, IVAN DE JESUS NAVA MORENO, quien realizó la experticia de seriales de la moto, RAIZA RURIK GONZALEZ, quien junto con RUBEN DARIO GUTIERREZ, realizaron el levantamiento del cadáver y realizaron las inspecciones al lugar del suceso, declarando sobre tales hechos, sin que pueda evidenciarse que los mismos hayan sido valorados por la recurrida como testigos presenciales o referenciales, por cuanto los mismos se limitan a dar fe de sus actuaciones en el levantamiento del cadáver de la víctima, y de sus actuaciones para aprehender a los acusados, así como de colectar el arma, según información que le suministraron los propios acusados. También participó en el levantamiento del cadáver el médico MARIO LEAL, cuya actuación se limitó a presenciar tal levantamiento. En consecuencia, puede determinarse que en ningún momento la valoración hecha por el juez de las declaraciones de los funcionarios, ha infringido la ley, no existiendo el vicio de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, previsto en el ordinal 3º del artículo 452, por lo que dicha denuncia debe declararse SIN LUGAR y ASI SE DECIDE. Por otra parte en lo que respecta al argumento de la recurrente, de que no existen elementos sustentables de la participación de los acusados en el hecho, tal aseveración no está fundamentada, puesto que no explica la recurrente como llega a tal conclusión, y de la revisión de la decisión recurrida se observa que el juez realiza un análisis de las declaraciones de los funcionarios que participaron en el levantamiento del cadáver, así como en la recuperación del arma empleada, con base en la información que le suministraron los mismos acusados, y concatena tales elementos con las declaraciones de algunos testigos referenciales, llegando a la conclusión de cómo ocurrieron los hechos, y determinando expresa y claramente la responsabilidad de los acusados, por lo que mal puede señalarse que la decisión carece de motivación, por lo que debe descartarse tal argumento Y ASI SE DECIDE. En el mismo orden de ideas, debe señalarse que la comparecencia de la testigo LENI COROMOTO MENDEZ, como testigo ofrecido por el Ministerio Público, era responsabilidad de este ente, por cuanto al ofrecer su testimonio como elemento probatorio, tenía el deber de asegurar la asistencia de la misma al debate, y mal podría pretenderse que ello fuera responsabilidad del Tribunal, quien cumplió con el deber de ordenar la práctica de la citación correspondiente, según consta en autos. Pero además debe señalarse que por su condición de pareja de uno de los coacusados, la misma no estaba en la obligación de declarar, sino que era facultativo para ella hacerlo, de modo que no puede pretender obligarse a rendir testimonio, a una persona que por disposición legal está exenta de ello. En consecuencia debe descartarse la denuncia de la recurrente en este sentido Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la apelación de sentencia interpuesta por la defensora de los ciudadanos JOSE LEONEL RIVERA RIVERO, JOSE RAUL PEÑA RIVERA, contra la decisión dictada por el Tribunal en funciones de Juicio N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, condenó a los ciudadanos JOSE LEONEL RIVERA RIVERO, JOSE RAUL PEÑA RIVERA por haberlos hallado culpables del delito de homicidio calificado en perjuicio de YUSMELY CASTELLANOS VILLAREAL. Notifíquese a las partes, trasládese a los encausados de autos a objeto de imponerlos del contenido de la presente decisión. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PRESIDENTE DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ PONENTE DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO LA SECRETARIA ABG. ASHNERIS MASSIEL OSORIO RODRIGUEZ En la misma fecha se libraron boletas de notificación N° LG01BOL2008000093, LG01BOL2008000094 y de traslado N° LG01BOL2008000095, LG01BOL2008000093.- Sria.-