REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en esta ciudad de Tovar. 197º y 148º PARTE DEMANDANTE: ISMENIA JACQUELINE CONTRERAS ANGARITA, con cédula de identidad Nº 8027517, domiciliada en la ciudad de Tovar, Estado Mérida y civilmente hábil. ABOGADO ASISTENTE: LUIS EMIRO ZERPA MOLINA, inscrito en el IPSA bajo el Nº 31.965, domiciliado en Tovar, Estado Mérida y hábil. PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN ASFINTEL C.A., representada por el ciudadano Gerardo Felipe Morales Parra, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 5.685.178, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Táchira en fecha 13 de octubre de 2004, anotado bajo el Nº 44 tomo A – 8. MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO (En apelación). Las presentes actuaciones fueron remitidas a este Tribunal por el Juzgado Primero de los Municipios Tovar, Zea, Guaraque y Arzobispo Chacón del Estado Mérida, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio Miguel Gerardo Peñaloza Urbina, apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el a – quo en fecha 06 de febrero de 2007, que declaró con lugar la demanda de resolución de contrato incoada por la ciudadana Ismenia Jacqueline Contreras Angarita, contra la Empresa Corporación Asfintel C.A., por haber operado en contra de ella la confesión ficta. Por ante el Tribunal a – quo la parte accionante, introdujo demanda de resolución de contrato, alegando que en fecha 02 de marzo de 2005 se celebró un contrato de opción de compraventa con la demandada, según el cual se estableció que su persona en su carácter de opcionante quedaba obligada a pagar a la empresa la cantidad de un millón de bolívares como cuota de afiliación; un abono por la suma de dos millones quinientos mil bolívares y otro abono por la suma de un millón de bolívares, para pagar al proyecto habitacional Terrazas del Valle, todo lo cual suma la cantidad de cinco millones de bolívares. Según el contrato de opción de compraventa instrumento fundamental de la acción, la Corporación Asfintel c.a. se comprometía a la realización de actos tendientes a la obtención de financiamiento para el desarrollo urbanístico denominado Terrazas del Valle, consistente en la construcción de viviendas en el sector El Playón, Parroquia Gonzalo Picón Febres, Municipio Libertador del Estado Mérida, y en razón del interés social del contrato, se regía por las cláusulas según las cuales la empresa se comprometió a participar con él en la compra de una vivienda del proyecto “Terrazas del Valle” a cuyo fin se comprometía a contratar el personal que considerara conveniente, a consignar en el ente financiador el proyecto urbanístico Terrazas del Valle, la permisología del parcelamiento y demás recaudos necesarios para la obtención del financiamiento del proyecto, lo cual nunca hizo por cuanto no tenía terreno adquirido para tal fin. La accionante se comprometió a pagar la cantidad de un millón quinientos mil bolívares por concepto de afiliación que pago a la firma del contrato. La empresa se obligaba a suministrar trimestralmente información sobre el financiamiento de la construcción de la vivienda en forma escrita a cada uno de los accionantes, lo cual nunca hizo. En cuanto al precio estipulado en el contrato, la accionante pago la cantidad de cinco millones de bolívares, ya que la empresa promotora reiteradamente incumplía con lo convenido en el contrato. Señala la demandante que la empresa Corporación Asfintel C.A., no le ha dado cumplimiento al contrato de opción de compraventa firmado para la adquisición de una vivienda familiar y aunque ella cumplió con todas las cláusulas previstas, la empresa cerró sus oficinas en la ciudad de Mérida y en el Municipio Tovar, no pudiendo obtener el cumplimiento del contrato de opción de compraventa. Por las razones expuestas y con fundamento en el artículo 1167 del Código Civil, procede a demandar a la empresa Corporación Asfintel C.A., inserta en el Registro Mercantil del Estado Táchira y domiciliada en San Cristóbal Estado Táchira, representada por el ciudadano Gerardo Felipe Morales Parra para que convenga en dar por resuelto el contrato firmado entre ambas partes en fecha 02 de marzo de 2005 y se ordene a la empresa demandada la devolución de los cinco millones de bolívares más los intereses causados y los que se siguen causando hasta su ejecutoria y se indexe la suma a pagar de conformidad con el índice inflacionario que establece el Banco Central de Venezuela. Estimó la demanda en la cantidad de cinco millones de bolívares y solicitó la declaratoria con lugar de la misma, con la correspondiente condenatoria en costas. Admitida la demanda por el Juzgado a quo por auto de fecha 21 de octubre de 2005 (folio 18), se ordenó la citación de la empresa demandada en la persona de su Gerente Gerardo Felipe Morales Parra, para comparecer por ante el Tribunal dentro de los veinte días de despacho siguientes contados a partir de su citación a dar contestación a la demanda. De los autos se desprende que no fue posible obtener la citación personal de la demandada, por lo que el a quo ordenó la citación por carteles de prensa, habiendo sido estos consignados por diligencia de fecha 15 de marzo de 2006 por el apoderado judicial de la demandante (folio 78) y en fecha 20 de marzo de 2006 (folio 80). Habiéndose cumplido con los trámites legales para obtener la citación de la demandada, incluyendo la fijación del cartel de citación en la sede donde se encuentra ubicada la empresa Corporación Asfintel C.A., por parte de la ciudadana secretaria del a quo, y en vista de la solicitud realizada por el apoderado judicial de la demandante abogado Luis Emiro Zerpa en diligencia de fecha 25 de abril de 2006 (folio 84), el Tribunal a quo procedió a designar defensor ad litem de la empresa demandada, al ciudadano abogado Ronald Gandara Monsalve, inscrito en el IPSA bajo el Nº 112.584, domiciliado en la ciudad de Tovar y civilmente hábil, por auto de fecha 27 de abril de 2006 (folio 85), quien en diligencia de fecha 18 de mayo de 2006 aceptó el cargo y prestó el juramento de ley, habiendo sido citado legalmente para dar contestación a la demanda el día 07 de junio de 2006, tal como se desprende de la información rendida por la ciudadana alguacil que corre agregada al folio 92. Del folio 93 del expediente llevado por el a quo se evidencia que el día 06 de julio de 2006, se hizo presente en el Tribunal el abogado en ejercicio Daniel Gerardo Pérez Avendaño, inscrito en el IPSA bajo el Nº 82.635, en su carácter de co-apoderado de la empresa demandada y expuso que consignaba en el acto poder especial que le fuera otorgado por la Corporación Asfintel en fecha 15 de junio de de 2006 por ante la Notaria Pública Tercera del Estado Táchira y solicitó que fuera certificado y devuelto su original, por lo que por auto de fecha 06 de julio de 2006 (folio 94), el a quo acordó conforme lo solicitado. Al folio 98 corre agregada nota de secretaría haciendo constar que en el día 07 de julio de 2006 siendo las 3:30 p.m., venció el lapso para la contestación de la demanda de conformidad con el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil. Por diligencia de fecha 26 de junio de 2006 el apoderado actor consignó escrito de promoción de pruebas (folio 99). Al folio 100 corre agregada diligencia estampada por el abogado Miguel Gerardo Peñaloza de Urbina, actuando con el carácter de co-apoderado especial de la empresa demandada, mediante la cual expone que la decisión tomada por el a quo en fecha 07 de julio de 2006 priva a su representado del lapso para dar contestación a la demanda, pues se declaró vencido dicho lapso al día siguiente de darse por citado al consignar poder otorgado a sus abogados, dejándole en un evidente estado de indefensión causándole un gravamen irreparable y violando su derecho a la defensa, en virtud de lo cual solicitó al Tribunal reponer la causa al estado de dar contestación a la demanda para así restituir los derechos infringidos a su poderdante y darle oportunidad de ejercer el derecho a la defensa. Al folio 101 corre agregada nota de secretaría, según la cual el día 31 de julio de 2006 venció el lapso para promover pruebas conforme lo dispone el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal a quo en auto dictado en fecha 01 de agosto de 2006 (folio 102), estableció lo siguiente: “…no habiendo comparecido el demandado en el lapso legal correspondiente, establecido en el artículo 223 ejusdem a darse por citado, se procedió a nombrar como defensor ad litem por auto de fecha 27 de abril de 2006, al abogado Ronald Gandara Monsalve, quien aceptó el cargo y fue juramentado por ante este Tribunal, quedando citado para la contestación de la demanda en fecha 07 de junio de 2006, indicando todo lo anteriormente señalado que se cumplió con las formalidades exigidas por la ley, razón por la cual en ningún momento se encontró la parte demandada en estado de indefensión, más aún habiéndose hecho presente en fecha seis de julio de 2006, el co-apoderado de la parte demandada, en virtud de consignar poder especial junto con diligencia, faltando un día para vencerse el lapso de contestación de la demanda. Por todo lo expuesto este Tribunal se abstiene de acordar conforme a lo solicitado en diligencia de fecha 31 de julio de 2006”. PROMOCIÓN DE PRUEBAS De la parte demandante: Al folio 103 corre agregado escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, figurando las siguientes: Documentales: 1ª) Valor y merito jurídico del contrato de opción de compraventa. 2ª) Valor y merito jurídico de la factura Nº 435, 440 y 449 que corren agregadas a los folios 05, 06 y 07. 3ª) Valor y merito jurídico de la fotocopia de la denuncia formulada por ante la Fiscalía del Ministerio Público de la ciudad de Mérida. 4ª) Valor y merito jurídico de la copia del documento de propiedad del terreno adquirido por la Corporación Asfintel C.A. De la parte demandada: La parte demandada no promovió prueba alguna dentro del término legal correspondiente. Al folio 105 corre agregada diligencia estampada por el abogado Miguel Gerardo Peñaloza en su caracter de apoderado judicial de la demandada, mediante la cual apela de la decisión dictada por el a quo en fecha 1 de agosto de 2006. Con respecto a esta apelación, la misma fue tramitada en Alzada por ante este despacho de Primera Instancia, habiéndose decidido en fecha 18 de octubre de 2007, NO HA LUGAR A LA APELACION en virtud de que la empresa apelante no produjo a los autos la copia certificada del auto del a quo de fecha 1 de agosto de 2006, objeto de la apelación interpuesta y por lo tanto esta Alzada no tuvo conocimiento alguno sobre lo que dicho auto decidió u ordenó, el cual afectó los derechos de la demandada, según expresión de ésta. Al folio 106 corre agregada diligencia suscrita por el apoderado judicial de la demandante, en la cual solicita al a quo que por cuanto el demandado no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna y la demanda no es contraria a derecho, conforme lo dispone el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dicte la sentencia definitiva. El Tribunal a quo en sentencia de fecha 6 de febrero de 2007, que riela a los folios 125 al 136, declaró la confesión ficta de la empresa Corporación ASFINTEL C.A., y con lugar la demanda de resolución de contrato incoada por la ciudadana ISMENIA YACQUELINE CONTRERAS ANGARITA, ordenando la devolución de la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES, previo el ajuste correspondiente de conformidad con el índice inflacionario. Esta Alzada para decidir observa: La controversia a resolver se circunscribe a determinar si la confesión ficta decretada por el Juzgado a quo es conforme a derecho o no, en virtud del cuestionamiento realizado por la parte demandada que alega que se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto solo se le concedió un día hábil a su apoderado judicial para dar contestación a la demanda. De los autos se desprende que el a quo ante la imposibilidad de lograr la citación personal del representante legal de la parte demandada Corporación ASFINTEL C.A., procedió, a requerimiento de la parte actora, a ordenar la publicación de los carteles de citación previstos en el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil. Cumplidos los pasos procesales correspondientes a este tipo de situación como son la publicación por la prensa del cartel respectivo, la fijación del mismo en la sede de la empresa por parte de la secretaria del Tribunal y el transcurso de los quince días de despacho para que la parte demandada se diera por citada y por lo tanto se hiciera presente en el juicio, el a quo designó defensor Ad litem o judicial al abogado Ronald Gandara Monsalve, quien aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley. Una vez citado el defensor Ad litem empezó a transcurrir el término de veinte días de despacho para que este diera contestación a la demanda de autos y en estas circunstancias se hizo presente ante el a quo en fecha 6 de julio de 2006 (folio 93) el abogado en ejercicio Daniel Gerardo Pérez Avendaño, venezolano, mayor de edad, inscrito en el IPSA bajo el Nº 82635, en su carácter de co-apoderado de la corporación ASFINTEL C.A.., y consignó poder especial que le fuera otorgado por la empresa en fecha 15 de junio de 2006 por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, estado Táchira, y por auto de la misma fecha el a quo acordó conforme dicha actuación, ordenando confrontar el poder original con la copia simple presentada, certificándola y agregándola al expediente. De los autos se evidencia que el co-apoderado de la demandada Daniel Gerardo Pérez Avendaño, tomó el juicio, es decir se hizo presente en el proceso en el día décimo noveno de los veinte indicados por la Ley para dar contestación a la demanda y por lo tanto le restaba solo un día de despacho para proceder a contestar la misma, es decir, ha podido dar contestación en el mismo día en que se hizo presente y produjo el poder o en el día de despacho siguiente en que vencía el lapso procesal de veinte días. No aparece en los autos que el co-apoderado de la accionada haya consignado escrito de contestación a la demanda y por el contrario riela a los mismos solicitud de este de reposición de la causa al estado de que se iniciara el lapso de veinte días para dar contestación a la misma, con lo que en criterio de esta Alzada, comete un error de interpretación de las normas que rigen la materia, puesto que en el caso en que el defensor Ad litem ya se haya juramentado para desempeñar el cargo y haya sido citado, el termino para la contestación empieza a transcurrir no solo para él sino para el demandado a quien está representando y por lo tanto de hacerse presente el demandado en el juicio, los días que ya hayan transcurrido serán validos para los efectos de la contestación y en tal virtud debe proceder a su contestación en los días hábiles que aun le resten de dicho término. Al respecto en sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005, pronunciada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente: “El objeto de la presente decisión consiste en determinar si el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 9 de agosto de 2005, mediante el cual se pronunció sobre el requerimiento formulado por la parte actora respecto a la citación personal del defensor ad litem para el comienzo del lapso otorgado por la Ley para la contestación de la demanda y la solicitud de otorgamiento al defensor judicial del término de la distancia para la contestación, quebranta las normas que regulan materia (sic). En tal sentido, observa la Sala, que por diligencia presentada en fecha 15 de junio de 2005, el apoderado judicial de la parte actora manifestó lo que a continuación se transcribe: ‘…en fecha 25/05/2005, el Dr…aceptó y se juramentó como defensor judicial de las codemandadas… Visto ello, solicitó sea expedida la correspondiente compulsa (libelo y auto de admisión) a efectos de procurar la citación personal (in facie) con la advertencia, que deberá otorgársele el pertinente término de distancia y lapso de emplazamiento, en respeto de los derechos y garantías que poseen aquellos entes morales no domiciliados en la República ( … )’ Con relación a la solicitud de la citación personal del defensor ad litem para la contestación de la demanda, el Juzgado de sustanciación ratifico su criterio conforme al cual el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda comienza a discurrir una vez que el defensor ad litem tomo la respectiva juramentación del caso para el cual fue designado, situación que en el presente caso, ocurrió el 25 de mayo de 2005. En cuanto a la solicitud de que se le otorgase al defensor judicial el termino de la distancia para la contestación de la demanda, consideró igualmente el referido Juzgado que un pronunciamiento al respecto resultaba inoficioso, toda vez que la finalidad que se pretendía alcanzar con el nombramiento del auxiliar de justicia – protección al derecho a la defensa y al decido proceso - fue obtenida con la actuación procesal como tal, constituida por la contestación a la demanda realizada por éste. En tal sentido, se advierte que el aparte 26 del articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: ‘Vencido el plazo para el cual fue emplazada la entidad demandada y no compareciere, se le designara de oficio, un defensor para que lo represente en el proceso, al cual se le notificara, a fin de que comparezca, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes para la aceptación y juramentación. Luego, comenzara a correr un lapso de veinte (20) días hábiles, a fin de que consigne escrito en el cual haga valer los derechos de su representado. La funciones del defensor cesaran al hacerse parte en el juicio el representante del ente, quien continuara en el estado en que se encuentre el juicio; Los lapsos no se interrumpirán, ni habrá reposición de los mismos.’ (Subrayado de esta Alzada). Conforme a las actuaciones que cursan en los autos, el coapoderado de la empresa demandada, una vez se hizo presente en el juicio, debió dar contestación a la demanda, pues se encontraba aún a tiempo hábil para hacerlo, ya que tenía dos días de despacho para ello. Además observa esta Alzada, que el coapoderado de marras tenia perfecto conocimiento del juicio, si se toma en consideración que el poder con el que actuó le fue otorgado por ante la Notaría Pública Tercera de la ciudad de San Cristóbal estado Táchira, el día 15 de junio de 2006, es decir con 21 días de anticipación a comparecer por el a quo a consignar su poder. No obstante lo anterior, aún no habiendo contestado la demanda, tenía la oportunidad de promover y evacuar las pruebas que a bien tuviera a favor de su representada, actuación que tampoco realizó, a pesar de tener conocimiento que el lapso probatorio no se había aperturado cuando se hizo presente en el Juicio, consignando el poder de la empresa demandada Corporación ASFINTEL C.A. Es obvio que el coapoderado de la demandada fue negligente en su actuar dentro del proceso judicial, al extremo de no consignar escrito alguno en defensa de los derechos e intereses de su representada, en virtud de lo cual no le es dable al Tribunal enmendar las omisiones y errores cometidos por una de las partes y decretar a su favor una reposición de la causa que a todas luces es improcedente e inútil. La decisión del a quo declarando la confesión ficta en contra de la accionada, conforme lo dispone el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, resulta totalmente ajustada a derecho por cuanto no dio contestación a la acción impetrada en su contra, no promovió prueba alguna y la acción de Resolución de Contrato de Opción de Compra, no es contraria a derecho. Así se decide.