REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 11 de Febrero de 2008 197º y 148º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2007-001382 ASUNTO : LP01-R-2007-000118 PONENTE: DR. DAVID CESTARI EWING MOTIVO: Apelación interpuesta por el Abogado JOSÉ ALÍ PERNÍA BELANDRIA, actuando con el carácter de defensor del imputado JOSÉ PAULINO RIVAS, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 28-03-2007, que acordó al imputado medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en la presentación periódica por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito, cada quince (15) días, por la presunta comisión del delito de Distribución Agravada de sustancia estupefaciente. DECISIÓN RECURRIDA En fecha 28-03-2007, el Juez de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, emite decisión por la declara con lugar la aprehensión flagrante del imputado JOSÉ PAULINO RIVAS y le impone medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, decisión que fundamenta conforme a los siguientes razonamientos: “(…) De la aprehensión en situación de flagrancia: Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, el Tribunal considera que efectivamente el ciudadano RIVAS JOSÉ PAULINO, plenamente identificado, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Mérida, luego de que fuera practicado un allanamiento en el inmueble donde éste habita conforme a la excepción prevista en el numeral 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, incautando en el mismo, sustancia estupefaciente que según Experticia Química N° 380, de fecha 24-03-2007, resultó ser setecientos (700) miligramos de Clorhidrato de Cocaína; para lo cual, tanto las declaraciones de los funcionarios policiales como de los dos (02) testigos instrumentales del registro, fueron contestes al afirmar que el ut supra mencionado imputado manifestó que el dinero encontrado, así como la presunta droga, era producto de la venta de nueve (09) envoltorios, por un total de siete (07) mil Bolívares cada uno. Ahora bien, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente: “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. (…) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”(Cursiva y subrayado del Tribunal). De lo anterior se evidencia, la existencia de motivos suficientes para que este Juzgador declare con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia, considerando acreditados los extremos del artículo 248 de nuestra norma adjetiva penal. Ahora bien, en relación al ciudadano LACRUZ PARRA BENITO ALEXIS, este Tribunal observa lo siguiente: Ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que es al Juez quien le corresponde juzgar la Flagrancia, determinando la existencia de tres parámetros: 1.- que hubo un delito flagrante; 2.- que se trata de un delito de acción pública y 3.- que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario –y aquí radica el punto álgido- que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de éstos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten. En sentencia N° 272, de fecha 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada CÁRMEN ZULETA DE MERCHÁN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló lo siguiente: “En este orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad judicial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte...”. Ahora bien, una vez revisada las presentes actuaciones, este Juzgador no observa la existencia de algún delito flagrante y en consecuencia de una aprehensión in fraganti, por cuanto, del contenido del acta policial inserta al folio dos (02) de la causa, no existe alguna fuente de conocimiento autónoma que refleje en este Juzgador un resultado conviccional sobre la presunta responsabilidad del investigado en la posible comisión de algún hecho punible, y dado que, la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, al no existir éste último, es obvio que la aprehensión en el presente caso, no se produjo bajo ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho, es declarar con lugar la solicitud Fiscal, y en tal sentido, decretar la libertad plena del ciudadano LACRUZ PARRA BENITO ALEXIS, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De la precalificación del delito: Luego del análisis de las presentes actuaciones, este Tribunal comparte la calificación jurídica provisional dada por la representación Fiscal como: DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo establecido en el artículo 46.5 eiusdem, en relación al ciudadano JOSÉ PAULINO RIVAS. De la medida de coerción personal: Este Tribunal atendiendo al principio de juzgamiento en libertad establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como al principio de la proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, estima prudente decretar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano RIVAS JOSÉ PAULINO, consistente en la presentación periódica ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días, así como la obligación de salir del Estado Mérida sin la autorización del Tribunal, ello de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 256 de la norma adjetiva penal. Del procedimiento a seguir: Este Tribunal, una vez analizada y examinada la solicitud Fiscal, acuerda la prosecución del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ello de requerimiento facultativo por la Vindicta Pública, y de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, el cual prevé: “El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de la treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado...”. (Cursiva y subrayado del Tribunal). Así mismo, si bien la defensa solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, la misma, no señaló cuales a su criterio son las diligencias de investigación que faltaban por practicar, a los fines que este Juzgador estimara la posibilidad de declarar con lugar la solicitud presentada (…)”. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Con fundamento en el Artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), y luego de invocar los artículos 19, 47 y 49 Constitucionales, así como los artículos 190, 191, 197, 199, 210, 248, 250 y 256 del COPP, apela el recurrente de la decisión de instancia y al respecto señala: 1.- Que la recurrida no explicó por que razón el allanamiento practicado sin orden a la vivienda de su defendido, operó conforme a la causal prevista en el artículo 210.1. del COPP. Que en dicha sentencia solo se expresa que los funcionarios policiales ingresaron al inmueble, amparados en la excepción prevista en la citada norma procesal. Refiere que los Jueces debe ser muy cautelosos al avalar procedimientos policiales, en los que se efectúen allanamientos sin orden judicial, ya que esto atenta contra el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, previsto en el artículo 47 Constitucional. 2.- En cuanto a las declaraciones de los testigos instrumentales del allanamiento, la defensa recurrente cuestiona que sus afirmaciones son idénticas, incluso con los mismos errores ortográficos, circunstancia que indica que sus versiones fueron elaboradas por la policía. Que esta coincidencia debió se observada por el Juez de Control, y conforme a ella debió declarar la nulidad de dichas declaraciones. Pide que esta alzada decrete la nulidad del acta de allanamiento y de las declaraciones de los testigos instrumentales, y se decrete la libertad plena a su defendido. MOTIVACIÓN Analizada la apelación interpuesta y la decisión recurrida, observa esta Corte: 1.- La defensa refiere que la recurrida se haya carente de motivación, en cuanto a que en ella no se explicó la razón por la cual consideró el Juzgador de Control que dicho allanamiento, operó conforme a la excepción contenida en el numeral 1° del artículo 210 del COPP. En este sentido cabe destacar que la decisión apelada, se trata de una interlocutoria dirigida a resolver si la aprehensión del imputado JOSÉ RIVAS, fue realizada dentro de los supuestos previstos en el artículo 248 del COPP. Ahora bien, en cuanto al allanamiento realizado en la vivienda del imputado, vale precisar, tal como se hizo en la recurrida al momento de exponer los hechos constitutivos de la aprehensión, que para la aprehensión se materializó la excepción en referencia (210.1 COPP) ya que los funcionarios se percataron de la comisión de un delito (distribución de sustancia estupefaciente), en el momento que un individuo adquiría de manos del imputado una porción de la sustancia. Siendo ello así, es evidente que la actuación policial debió ser inmediata, para evitar la comisión del hecho punible, debido a que esperar por al emisión de una orden de allanamiento, pudiera haber dado tiempo al imputado para destruir u ocultar, el resto de la sustancia incautada durante el procedimiento urgente. Si bien, en al recurrida el juzgador solo hace mención a que los funcionarios policiales actuaron conforme a la mencionada excepción, la justificación de dicha actuación se desprende del texto de la propia decisión, cuando se describen los hechos atribuidos al imputado. Por tanto esta primera denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide. 2.- También solicitó la defensa la nulidad de las actas contentivas de las deposiciones de los testigos instrumentales, debido a la similitud de sus afirmaciones. A este respecto también alegó que surge la sospecha de que fueron elaboradas por los mismos funcionarios actuantes. Sobre este particular debemos aclarar que, durante esta fase procesal, en la que solo se juzga si la aprehensión del imputado se produjo conforme a los parámetros que fija el artículo 248 del COPP, y en la que por demás, no se juzga sobre culpabilidad, ni se reciben testimonios a viva voz de los actores (testigos y funcionarios), aventurarnos en juzgar si las mencionadas declaraciones fueron un montaje, o si en verdad constituyen la afirmación de los referidos testigos instrumentales, implicaría subvertir el orden procesal, puesto que este tipo de valoración probatoria pertenece al fondo del asunto (juicio de culpabilidad) que será tratado en la etapa procesal de juicio. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado JOSÉ ALÍ PERNÍA BELANDRIA, actuando con el carácter de defensor del imputado JOSÉ PAULINO RIVAS, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 28-03-2007, que acordó al imputado medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en la presentación periódica por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito, cada quince (15) días, por la presunta comisión del delito de Distribución Agravada de sustancia estupefaciente, por considerar esta alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PRESIDENTE-PONENTE DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO DRA. ZOILA ROSA NOGUERA LA SECRETARIA, ABG. ASHNERIS OSORIO RODRIGUEZ En fecha _______________se libraron Boletas de Notificación Números _____-08, _____-08 y ____-08. OSORIO RODRIGUEZ…SRIA.