TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 11 de Febrero de 2008
197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2007-001035
ASUNTO : LP01-R-2007-000227

PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING

MOTIVO: Apelación interpuesta por la abogada NORMAYRA VALERO MOLINA, en su condición de defensora del imputado HERMES EDGARDO VALERO RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 04-06-2007, mediante la que decretó el desalojo de la vivienda conyugal al imputado.

ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

Con fundamento en el Artículo 447 ordinales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apela la defensa de la decisión del Tribunal de Control, alegando:
Luego de explicar el origen y tramitación de la causa que se sigue a su representado, y hacer consideraciones sobre el fondo de las pruebas y sorbe la acusación Fiscal, alega la defensa contra la decisión apelada:
1.- Que la decisión de instancia, por la que se ordenó el desalojo de la vivienda a su representado, no está ajustada a derecho.
2.- Que la causa llega a conocimiento del juez de la recurrida, a fin de que definiese el procedimiento a aplicar. Que también se le atribuyó competencia para conocer de la petición de nulidad planteada por la defensa.
3.- Que durante la celebración de la audiencia previa al pronunciamiento judicial, se suscitó un hecho nuevo referido a nueva denuncia formulada por la sedicente víctima. Que este hecho nuevo introducido por la Fiscal actuante, desvió el objeto de la audiencia.
Sobre este particular considera la defensa que los hechos nuevos solo pueden ser introducidos durante el debate de juicio. También refiere que conforme a este nuevo hecho, el tribunal acordó mantener la medida de desalojo de la vivienda conyugal contra su representado.
4.- Refiere la defensa que la recurrida es inentendible, ello en cuanto a que dicha decisión sostiene por una parte que la ley derogada (ley de violencia contra la mujer y la familia) no puede aplicarse contra el procesado, más sin embargo declara con lugar el desalojo de la vivienda conyugal, considerando posteriormente la factibilidad de aplicación de la derogada ley. Como corolario, alegó que lo irracional de la decisión se expresa cuando el tribunal declara la nulidad del acta conciliatoria, en razón a que el imputado –para dicho acto- carecía de defensor, más sin embargo, le ordena el desalojo de la vivienda.
5.- Que la medida de desalojo de la vivienda, es la más desfavorable a su representado, pues lesiona su honor, reputación y pudor, al agravar su penosa situación jurídica. Que esta decisión le causa a su representado un gravamen irreparable.
Explica que el gravamen irreparable se materializa en razón a que en la recurrida no concretó cuales eran las consecuencias de la nulidad decretada. Porque admitió la segunda denuncia de la víctima. Y, por no declarar la nulidad absoluta de los vicios que existen en el proceso.
Finalmente pide que se revoque la decisión apelada, se decrete la nulidad de todas las actuaciones procesales explicadas en el recurso, y se decrete el sobreseimiento de la causa a favor de su defendido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04-06-2007, el Tribunal de Control N° 02, publica en auto por el que decreta la medida de desalojo de la vivienda conyugal al hoy acusado. Para fundamentar dicha decisión expresó el Juzgador:

“(…) Celebrada como fue la audiencia especial en la presente causa y emitidas las resoluciones respectivas, corresponde por medio de éste auto fundamentar lo decidido en los siguientes términos:

La presente causa llega al conocimiento de este tribunal, a los fines de que se emita pronunciamiento en relación a la procedencia de la aplicación del procedimiento abreviado, con ocasión a lo decidido por el Tribunal de Juicio N° 2 de ésta entidad en el auto dictado el 26 de enero de 2007 (folios 47 al 49).
Es importante destacar que los hechos que dieron origen a esta causa guardan relación con al presunta comisión de conductas delictivas (VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA), tipificadas en la derogada Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia; sin embargo en su oportunidad la representación fiscal Quinta, presentó acusación en contra del ciudadano HERMES EDGARDO VALERO, en forma directa ante el Tribunal de Juicio, lo cual desencadenó que esa instancia devuelva las actuaciones a la representación fiscal, con la finalidad de que en aras de respetar el debido proceso solicitara previo a su acto conclusivo autorización para la aplicación de las normas relativas al procedimiento abreviado.
Ahora bien, en la audiencia especial la Fiscalía pide al tribunal que en vez de pronunciarse con relación a la aplicación del procedimiento abreviado, le devuelva las actuaciones, toda vez que ante ese despacho fiscal fue formulada en días recientes una nueva denuncia por las mismas partes involucradas en este proceso, por hechos similares a los investigados; esta solicitud fue declarada con lugar, tomando en cuenta el principio de unidad del proceso, aunado a que en esta causa formalmente no existe acto conclusivo. Por tanto se ordena devolver las actuaciones a la Fiscalía, a los fines que sean acumuladas a las aludidas por el Fiscal.
De otro lado se resuelve lo atinente a la solicitud de nulidad presentada por la defensa del ciudadano HERMES EDGARDO VALERO RODRÍGUEZ, con relación a lo resuelto por la representación fiscal en la audiencia de gestión conciliatoria celebrada ante la Fiscalía Quinta el 25 de mayo de 2006 (folio 26), en la que entre otras cosas se estableció la orden de salida del investigado del inmueble común que comparte con la víctima.
En tal sentido el Tribunal acuerda decretar la nulidad absoluta de ese acto de gestión conciliatoria, con fundamento en lo previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
”El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley….”; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal que reza:
“No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.
Además El artículo 191 eiusdem: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
Así tenemos que si observamos el acta de gestión conciliatoria que corre agregada al folio 26 de las actuaciones, se aprecia que efectivamente el día 25 de mayo de 2006, se llevó a cabo ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, un acto de gestión conciliatoria entre la víctima y el investigado, en la que se resolvió entre otras cosas la salida del ciudadano HERMES EDGARDO VALERO de la residencia común compartida con la víctima.
No obstante, en dicho acto, el investigado no se encontraba debidamente asistido de abogado que garantizara el derecho a la defensa que le asistía, conforme los preceptos jurídicos antes citados, cercenándose por ende esta importante garantía; de manera tal, que ese acto se encuentra viciado de nulidad absoluta al igual que las consecuencias derivadas del mismo, por ello declara el Tribunal la Nulidad Absoluta del acto de gestión conciliatoria en referencia, quedando sin efecto el mismo; así se declara. En vista de ello, y habida cuenta de las consecuencias producidas por la decisión, el juzgador no se pronuncia en relación al restante de los planteamientos señalados por la defensa en su solicitud de nulidad.
La Fiscalía en el acto reconoce lo establecido por el Tribunal en cuanto a la nulidad absoluta decretada (inclusive antes del pronunciamiento judicial había hecho esa advertencia en forma oral); con ocasión de ello, la representación fiscal pide en el acto se acuerde la medida de salida del investigado del inmueble donde reside con la víctima, con fundamento en lo previsto en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, que es aplicable en este caso, en virtud que los hechos investigados sucedieron para el momento en que se encontraba vigente la ley en cuestión.
La defensa se opone a la petición presentada por el Ministerio Público, alegando que esa facultad relativa a la orden de desalojo del imputado del inmueble fue suprimida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 09 de mayo de 2006; a tal efecto y en respuesta a lo esgrimido por la defensa en cuanto a la sentencia en cuestión se aprecia que esa decisión en su arte dispositiva establece:

“…Por los razonamientos que anteriormente fueron expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad que intentó el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, Fiscal General de la República, contra los artículos 3, cardinal 4, 32, y 39, cardinales 1, 3 y 5, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, la cual se sancionó el 19 de agosto de 1998 y publicó en Gaceta Oficial n° 36.531 del 3 de septiembre de 1998 y, posteriormente, fue reimpresa en la Gaceta Oficial n° 36.576 del 6 de noviembre de 1998.

En consecuencia se declara la NULIDAD del artículo 34 in fine y del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3, y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4, 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.
De conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ORDENA la publicación íntegra de este fallo en la Gaceta Oficial de la República, en cuyo sumario se indicará lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que anula el artículo 34 in fine y el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3 y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia…”.
Es decir, no es cierto que la aludida sentencia haya decretado la nulidad del numeral 1 del artículo 39 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, sino del artículo 34, y numerales 3, 39 del artículo 39, y artículo 32, numerales 3, 4 y 5; por tanto no se encuentra ajustada a derecho el señalamiento de la defensa, así se decide.
En ese orden de ideas, aclarado el punto anterior se tiene que el Tribunal acuerda con lugar la solicitud fiscal, decidiendo que el ciudadano EDGARDO VALERO RODRÍGUEZ desaloje el inmueble que comparte con la ciudadana MARLENE JOSEFINA OSORIO VALERO, en virtud de los hechos ocurridos el 26 de enero de 2006, en horas de la noche cuando la víctima se encontraba en la Farmacia ubicada en la Torre los Andes en búsqueda de unas medicinas para uno de sus hijos, y presuntamente se presenta su esposo, quien empezó a proferirle insultos y gritos en su contra, manoteándola en la cara, obligándola a introducirse en el carro para trasladarla a su habitación, siendo que dicha situación permaneció a lo largo de la noche de ese día y al siguiente, tal como lo manifiesta la agraviada en su denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas el 27-01-06 (folio 01).
Con fundamento a esos hechos y a los elementos de convicción recabados, concretamente la denuncia de la víctima (folio 1), las resultas de las experticias de reconocimiento médico legal y psiquiátrica realizadas (folios 7 y 22, respectivamente) se infiere que el ciudadano EDGARDO VALERO RODRIGUEZ, pudiera estar incurso en la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y castigados en los artículos 17 y 20 de la derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer la Familia (vigente y aplicable para el momento de los hechos) –hoy en día Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia-
En tal sentido, se decreta procedente la solicitud fiscal, ordenándose la salida del presunto agresor del inmueble en común, lo cual se impone como una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, bajo el amparo de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “...El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado…” (destacado nuestro); en concordancia con lo que en el momento de los hechos disponía el numeral 1 del artículo 39 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, aplicable por cuanto la nueva ley orgánica no favorece al imputado (por el contrario es más drástica en ese particular).
En mérito de lo anterior, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del estado Mérida en funciones de Control N° 2, Administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Considera que debe proceder la nulidad del acta conciliatoria cursante al folio 18 de las actuaciones, en virtud de que el imputado para el momento de ese acto no se encontraba debidamente asistido de un abogado defensor que garantizara sus derechos. Ello de por si, antes de que sea advertida cualquier otro tipo de regularidad anula tal acta; por tanto, todo lo establecido en esa acta de gestión conciliatoria es nulo, viciado de nulidad absoluta, no produciendo ningún efecto jurídico; de conformidad con el articulo 49.1º del texto constitucional.
SEGUNDO: En relación a lo manifestado por el Fiscal y la abogadas de la víctima, en cuanto a que el imputado sea separado del inmueble que comparte con la víctima, el tribunal observa que la Ley Orgánica vigente actualmente no puede ser aplicada en detrimento del investigado, en virtud de que el hecho se comete bajo la vigencia de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia; sin embargo, ésta última Ley consagraba lo pretendido por la Fiscalía y la víctima (artículo 39, numeral 1), pudiendo ser factible su aplicación en el caso en análisis, toda vez que la sentencia de Sala Constitucional aludida por la defensa no anula esta disposición en particular. Por tanto el Tribunal declara con lugar la petición de la Fiscalía de conformidad con el artículo 39.1 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en armonía con el 256.7 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando que el investigado desaloje la vivienda que comparte con la víctima.
TERCERO: Por otra parte el tribunal acuerda, que una vez firme esta decisión, sean devueltas las presentes actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, a los fines de que la acumule a la presunta denuncia aperturada por ante ese organismo y posteriormente se pronuncie en los términos que considere pertinentes.
CUARTO: Como quiera que el presente auto es publicado fuera del lapo expreso que se estableció en el acta levantada el 30 de mayo de 2007, se acuerda notificar a las partes”.

MOTIVACIÓN

Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, observa la Corte:
Como punto previo a la resolución de este recurso consideramos necesario destacar, como en oportunidades anteriores hemos hecho, que esta Corte de Apelaciones, conforme al sistema recursivo establecido en el COPP, se erige como un tribunal de derecho. Esta circunstancia circunscribe nuestra esfera de competencia a analizar la aplicación del derecho en la decisión recurrida, por una parte, y por la otra, a centrar nuestro análisis a los cuestionamientos hechos en el escrito recursivo, sin poder extender el conocimiento a situaciones distintas.
En este sentido vale destacar que la recurrente hace mención a la actividad probatoria y su contenido, circunstancia que escapa de nuestra esfera de competencia, ya que los cuestionamientos sobre los elementos de convicción que obran en la causa principal –y no en este cuaderno de recurso- hacen referencia al fondo, lo cual deberá ser tratado en la etapa del juicio correspondiente.
Por tanto, la decisión que al respecto emitirá esta alzada, se centrará únicamente en el análisis de la decisión recurrida, y no así en las peticiones de nulidad y de sobreseimiento de la causa, ya que tales puntos no fueron tratados en la decisión apelada, y por tanto no corresponden a nuestra competencia. A esto debe sumársele el hecho de que contra HERMES VALERO, fue presentada formal acusación, y debido a ello se fijó audiencia preliminar. Luego entonces, será esta la oportunidad procesal en la cual las partes podrán discutir entre otros, las nulidades requeridas en el recurso.
1.- Veamos entonces que, a los efectos de decidir la apelación interpuesta, se hace necesario es necesario invertir el orden de las denuncias interpuestas. Entonces, comenzaremos por resolver el cuestionamiento de la defensa en cuanto a que la causa arribó al Juez de Control a los efectos de que se pronunciase con respecto a la aplicación del procedimiento abreviado, y a los efectos de resolver sobre la nulidad del acto de gestión conciliatoria.
Sobre la aplicación del procedimiento nada discute la defensa recurrente, sino que su argumento se centra en cuestionar la imposibilidad de aplicación de la decisión por considerarla ilógica. En este sentido refirió la recurrente, que el tribunal, una vez decretada la nulidad de la referida audiencia, la cual –según afirmó la recurrente- el juzgador justificó explicando que contra el imputado no podía aplicarse la derogada ley de violencia contra la mujer y la familia, más sin embargo, decretada la nulidad del acta de gestión conciliatoria, se acordó mantener la medida de desalojo de la vivienda.
Ahora bien, leída la decisión apelada en atención a la denuncia en referencia, observamos que no es cierto que en la recurrida se haya precisado la imposibilidad de aplicación de la derogada ley contra el imputado, púes lo que se aclaró en dicha decisión fue que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 09-05-2006, decretó la nulidad de los artículos 34 parte in fine, 39 ordinal 3 y 32 ordinales 1, 3, 4 y 5 de la derogada ley. Pero dejó intacto el artículo 39 ordinal 1 de la referida, que autoriza la medida de desalojo.
Aclarado el punto en discusión, vemos que la decisión decreta la nulidad del acta de gestión conciliatoria, en razón a que para tal acto, el imputado no estuvo asistido de abogado. Más sin embargo, siendo que en dicho acto la representante Fiscal manifestó al Tribunal la existencia de una nueva denuncia interpuesta por la sedicente víctima (contra el imputado), en la que describe un nuevo hecho de agresión, es por lo que consideró prudente el juzgador, acordar el desalojo de la vivienda conyugal, como medida de protección de la víctima.
Luego entonces, a diferencia de lo que afirma la recurrente, la decisión de instancia a este respecto, luce lógica y ajustada a derecho, razón que nos lleva a descartar esta denuncia.
2.- Por otra parte, si bien –tal como refiere la defensa- que en la audiencia que dio motivo a la recurrida, se suscitó un nuevo hecho, como fue la segunda denuncia interpuesta por la sedicente víctima, tal circunstancia no es incompatible con el acto.
Así entonces, a pesar de la ferviente crítica de la recurrente a respecto de la incorporación de la nueva denuncia, hay que aclarar que, los hechos nuevos de una causa, se incorporarán durante el juicio, siempre y cuando se conozca de ellos con posterioridad a la presentación y admisión de la acusación. No obstante en el presente caso, tal hecho (nueva denuncia) fue anterior a la acusación, por tanto sirvió de fundamento para esta. Luego entonces, la oposición de la recurrente a la incorporación de este nuevo hecho, carece de razón jurídica, lo que no conduce a declarar sin lugar tal denuncia y así se decide.
3.- En cuanto a la medida cautelar decretada, debe precisarse que en el proceso penal la medida más gravosa es la privación de libertad. Esta medida, así como las cautelares sustitutivas, que se materializan comúnmente en el proceso ordinario, tienen como finalidad primaria, garantizar la presencia del imputado durante el proceso.
Ahora bien, diferente a las mencionadas, son las medidas de protección, pues al contrario de las anteriores, estas se dirigen a evitar la continuidad de la lesión en perjuicio de la víctima. Una de estas medidas de protección la constituye el desalojo de la vivienda conyugal por parte del presunto agresor. Por tanto, siendo que esta medida se dirige a proteger a la víctima, no puede considerarse que sea lesiva del honor, reputación y pudor del imputado, y mucho menos que cause un gravamen irreparable, pues a lo único que le obliga es a vivir en un sitio distinto al de su cónyuge. Luego entonces, esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.
4.- También denunció la defensa que el pretendido gravamen irreparable se generó en razón a que en la recurrida no fueron decretadas las nulidades pedidas por la defensa. También que dicho gravamen surgió como consecuencia de la admisión de la segunda denuncia de la víctima, y por no concretar los alcances de la nulidad del acto de gestión conciliatoria.
A este respecto podemos expresar que, la nulidad del acto de gestión conciliatoria, tal como se desprende de la propia decisión, solo acarreó la nulidad de dicho acto, y nada más. Por tanto no entendemos el propósito de esta denuncia, ya que del propio texto de la recurrida, podemos comprender que los actos y actuaciones anteriores y posteriores a este, quedaron intactos.
En cuanto a la admisión de la nueva denuncia, ya aclaramos en punto anterior, que su admisión no es incompatible con el acto, y que por demás sirvió de soporte a la medida decretada.
Finalmente en cuanto a las nulidades requeridas por la defensa, no tenemos evidencia de que tales (nulidades) hayan sido opuestas con anterioridad al acto que dio origen a la decisión recurrida. Sin embargo, creemos, conforme a los argumentos que al respecto fueron alegados en el recurso, que la discusión sobre la validez de los elementos de convicción que obran el la causa –punto sobre el que se requieren las nulidades- debe oponerse en la oportunidad del la audiencia preliminar, o al fondo del debate oral.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada NORMAYRA VALERO MOLINA, en su condición de defensora del imputado HERMES EDGARDO VALERO RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 04-06-2007, mediante la que decretó el desalojo de la vivienda conyugal al imputado, por considerar esta alzada que la recurrida está ajustada a derecho.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING
PRESIDENTE-PONENTE

DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ

LA SECRETARIA,

ABG. ASHNERIS MASSIEL OSORIO RODRÍGUEZ

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _____-08 a la defensa, _______-08 a la Fiscalía; __________ -08 al imputado; y ________-08 a la víctima.

OSORIO RODRÍGUEZ …SRIA.