TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 17 de Julio de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-O-2008-000013
ASUNTO : LP01-O-2008-000013

PONENTE: ABOG. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING
ASUNTO: Recurso de Amparo Constitucional interpuesto el abogado JUAN JOSÉ BARRIOS PADRÓN, Defensor privado de los imputados GARY JAVIER ARTIGA DÍAZ, JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARÍN y EDGAR OSWALDO BARRETO VERENZUELA, contra la decisión del Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, dictada en fecha 18-02-2008.

ARGUMENTOS DEL RECURSO

Con fundamento en los artículos 26, 27 y 49.1 Constitucionales, artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (en lo sucesivo LOASDGC), interpone recurso de Amparo Constitucional contra la decisión emitida por el Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante la que fue decretada la aprehensión flagrante de los imputados GARY JAVIER ARTIGA DÍAZ, JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARÍN y EDGAR OSWALDO BARRETO VERENZUELA, e impuesta en contra de estos medida judicial privativa de libertad. Como fundamento de su acción, alegó el recurrente:
1.- Que la recurrida violentó contra sus representados el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, consagrados en los ordinales 1 y 3 del artículo 49, y artículo 26 Constitucionales.
2.- Que la acción de amparo interpuesta no está incursa en ninguna causal de inadmisibilidad.
3.- Explicó que en fecha 12-02-2008, el ciudadano Rafael Durán, se presentó ante el despacho del Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Trujillo, para interponer denuncia. Que en la denuncia no consta la hora de recibida. Que en misma fecha, la Fiscalía Tercera dictó orden de inicio de investigación en virtud de la denuncia formulada.
Que consta en acta policial de fecha 12-02-2008, suscrita únicamente por funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Comando Regional N° 01, Destacamento 15, que fue practicada la aprehensión de sus representados, devenida de una entrega vigilada, practicada sin autorización judicial.
Posteriormente –refirió el accionante- en fecha 14-02-2008, el Fiscal Auxiliar Primero, en colaboración con el Fiscal Tercero, presentan a sus defendidos ante el Juez de Control para que se calificase su aprehensión como flagrante.
Que en la audiencia celebrada en fecha 15-02-2008, en su condición de defensor se opuso a tal calificación, en razón a que consideró que existían irregularidades en la tramitación del proceso. Que en dicha audiencia alegó:

“(…) como elemento número 1 esta la hoja de denuncia y observa la defensa que no específica la hora de interposición de dicha denuncia, interpuesta en el despacho del ministerio público, al vuelto de esa denuncia se observa que la firma de la víctima y no la del funcionario, es decir en la parte frontal de la denuncia, considera la defensa que se quebranta el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, toda acta debe contener tales requisitos, a partir de la denuncia y tratándose de hechos en cuestión, se desprende circunstancias procesales derivadas de esta. El segundo punto es la orden de inicio de la investigación, tampoco hay hora en la mencionada acta, de modo que también se quebranta el referido artículo, estas dos observaciones constituirán el supuesto del artículo 190 y 191 del COOP, esto sería la nulidad absoluta, esto sería la nulidad absoluta, ello atenta contra el debido proceso, entre otras cosas se lee de la mencionada acta policial como tercer punto, la incongruente narración, solicito lea brevemente el contenido del acta policial, no se sabe quien narra los hechos, de modo que estas imprecisiones atentan consecuencialmente con el derecho a la defensa, todo debe ser de la forma más clara, la mencionada acta no esta suscrita por el representante del Ministerio Público se apersona cuando el procedimiento esta montado, y allí en cuando llega, eso evidentemente trasgrede (sic) el debido proceso, pero peor aún hablan de un dinero, donde está la cadena de custodia, es un supuesto de entrega controlada (…)”.

Que estos alegatos fueron rebatidos en la recurrida bajo la siguiente argumentación:

“(…) que bajo ninguna circunstancia le fue obstaculizada a los imputados su intervención en el proceso, por una parte, y por la otra, no se produjo violación al derecho a la defensa y en consecuencia al debido proceso, porque las circunstancias que rodean los hechos, no daban los espacios suficientes para ejercer la actividad punitiva del Estado de manera directa, a fin de neutralizar la actividad criminal por lo que no resulta pertinente en esas circunstancias la perfección de los actos de investigación, y ahora en cuando, desde este acto que nacen oportunidades a los imputados para ejercer su derecho a la defensa, dentro del debido proceso, se debe concluir forzosamente en declarar sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa (…)”.

En este sentido alegó la defensa que con tal decisión pareciera que al Tribunal no le importó violentar garantías constitucionales con la finalidad de neutralizar un hecho criminal futuro.
4.- Señaló el recurrente que el acto vulnerativo de derechos constitucionales de sus patrocinados, contra el cual recurre es la decisión de fecha 15-02-2008, suscrita por el Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, abogado JOSÉ DANIEL PERDOMO, al haber actuado en ella fuera de su competencia.
5.- Concretó el accionante sus denuncias, expresando:
“(…) tal y como se desprende de la causa, existió una denuncia, que dio lugar a una apertura de una averiguación penal, sin embargo en un acto inconstitucional, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, ampliamente señalados con antelación, realizaron, por así decirlo, un operativo que podríamos llamar de entrega vigilada, lo cual no contó con la debida autorización judicial para ello, y con la ausencia de testigos instrumentales, lo que es peor aún sin la presencia de un representante del Ministerio Público. ¿Como entonces calificar los hechos acaecidos como una flagrancia, si está plenamente demostrado la existencia de un auto de inicio de investigación. Evidentemente, lo anterior fue debidamente impugnado a través de la audiencia de presentación, solicitando la nulidad absoluta; lo cual fue declarado sin lugar por el mencionado Juzgado.
Se pregunta una vez más la defensa ¿Cómo ejercer el legítimo derecho a la defensa, si a pesar de existir un auto de inicio de averiguación penal, fue calificada una flagrancia y consecuencialmente el procedimiento abreviado? ¿En que momento mis defendidos han podido realizar diligencias o solicitudes de investigación al Ministerio Público, si por el contrario el Tribunal dio por terminado cualquier investigación estimando los hechos como flagrantes? La respuesta a las anteriores interrogantes, son sencillas, por una parte, es evidente que el procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional, adolecen de vicios que generan su inconstitucionalidad, y por la otra, el argumento arbitrario, reflejado a través de la decisión de la audiencia de presentación y la motivación de la misma que a fin de neutralizar un hecho criminal futuro, no importa violentar garantías de orden constitucional, ello en virtud de la interpretación dada por esta defensa a la motiva de la decisión cuestionada (…)”.

En razón a los argumentos expuestos, pide el accionante a esta Corte de Apelaciones, obrando en sede constitucional, que restituya la situación jurídica infringida por la decisión de fecha 18-02-2008, que declaró sin lugar la petición de nulidad de las actuaciones de investigación. También solicita se le conceda a sus defendidos, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

DE LA SENTENCIA ACCIONADA

En fecha 18-02-2008, el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, publicó decisión interlocutoria, por la que calificó la aprehensión de los imputados como flagrante. Adicionalmente en dicha decisión se impuso a los procesados la medida privativa de libertad. Expresó el fallo impugnado:

“Visto el escrito presentado por el abogado JOSE LUIS MOLINA GIL, fiscal primero auxiliar en colaboración con la fiscalía tercera del Ministerio Público de la circunscripción judicial del Estado Trujillo, solicitando orden de Privación Judicial Preventiva de libertad y la correspondiente orden de aprehensión (…) este tribunal, para decidir, observa:

Sostiene el solicitante, para apuntalar su petición, que existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, relacionada con los hechos que compromete (sic) la responsabilidad de dichos funcionarios, ya que en compañía de otros integrantes de la comision (sic) de la Division (sic) Contra el Robo de Vehiculos (sic) del Cuerpo de Investigacions (sic) Cientifcas (sic), Criminalisticas (sic) y Penales de Caracas, Gary Artigas Díaz y Edgar Oswaldo Barreto Verenzuela, quienes conjuntamente con el funcionario José Alejandro Hernández Marín, jefe de la brigada de vehículos de la sub. (sic) Delegación Valera de la mencionada institución, de manera intencional y en forma coactiva bajo amenaza obligaron al ciudadano Rafael Duran Barillas, a convenir con ellos en entregarles la cantidad de setenta mil bolívares fuertes, para hacerle entrega de un vehiculo (sic) de su propiedad, que había sido retenido desde el 11 de febrero de 2008 en las instalaciones del referido cuerpo investigativo, oportunidad en la cual mantuvieron privado ¡legítimamente de su libertad a los ciudadano (sic) Rafael Duran Barillas y Silvio Uzcategui (sic), conviniendo como lugar para hacer efectiva la cantidad de dinero mencionada un establecimiento comercial ubicado en el centro comercial plaza de la ciudad de Valera del Estado Trujillo, en el cual fueron aprehendidos infragantes después de recibir los sobres contentivos de billetes, los ciudadanos Gary Artigas Díaz y Edgar Oswaldo Barreto Verenzuela, José Alejandro Hernández Marín, Eduardo José Martínez Vásquez y Juan Luís Prieto Parejo, logrando escapar los dos últimos, considerando que los hechos se subsumen en los delitos de consunción (sic), tipificado en el articulo 60 de la Ley Contra la corrupción (sic), privación ilegitima (sic) de la libertad, y abuso a la autoridad, ¬tipificado en los artículos 180-A y 203 del Código Penal.
Continua argumentando, que los hecho ocurrieron entre los días 11 y 12 de febrero de 2008, que de la investigación surgen suficientes y fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos Eduardo José Martínez Vásquez, Juan Luís Prieto Parejo y Júnior Ramón Medina Montero, son lo autores materiales del mismo, señalando entre otros, los siguientes elementos: Hoja de audiencia de fecha 12 de febrero de 2008, suscrita por el ciudadano Rafael José Duran (sic) Barillas, Orden de inicio de la investigación de la misma fecha, acta policial de la misma fecha suscrita por los funcionarios de la guardia nacional Capital (sic) Rodolfo Fuentes Márquez, Sargento Segundo Jorge Luis (sic) Avila (sic) Gonzalez (sic), Cabo Primero William José Rivas, y guardia nacional Luís Sánchez Carrillo, acta policial de la misma fecha suscrita por los mismos funcionarios, acta de entrevista de 12 de febrero de 2008, que recoge la declaración de la victima (sic) Rafael José Duran (sic) Barillas, acta policial de fecha 13 de febrero de 2008, suscrita por el funcionario de la guardia nacional William José Rivas, en la cual deja constancia que incumpliendo (sic) ordenes (sic) del fiscal actuante entrevisto a los ciudadanos Freddy José García Peña, y Jean Carlos Pierantozzi, quienes le permitieron el acceso al lugar donde estaban las cámaras filmadoras, acta de denuncia del ciudadano Antonio Mainolfi de Luca, quien señalo (sic) a Edgar Barreto y Eduardo Martínez y cuatro funcionarios mas a quienes le solicitaron diez millones de bolívares para no remitir el caso a la fiscalía, hechos ocurridos en la venta de vehículos ubicada cerca del restaurant Bramante.
Argumentan también la existencia de la presunción razonable del peligro fuga y de la obstaculización de la búsqueda de la verdad, respecto concreto de investigación penal, derivados a la pena que podría llegarse a imponer a la magnitud del daño causado y sobre todo la obstaculización al desarrollo de las averiguaciones por la cualidad de funcionarios de investigación.
De la revisión de las actas que conforman la causa, se evidencia la materialidad de un hecho punible contra las personas, consistente en concusión, tipificado en el articulo 60 de la Ley Contra la corrupción, privación Ilegítima de la libertad por funcionario publico (sic), tipificado en los artículos 180 en relación con el 182 del Código Penal, cuya acción penal no esta (sic) evidentemente prescrita.
Ahora bien, con respecto a la responsabilidad penal en la comisión de los mismos, resulta menester ponderar la información que arrojan las actas procesales, de las cuales emergen los elementos de convicción para estimar que los investigados Eduardo José Martínez Vásquez, Juan Luís Prieto Parejo y Júnior (sic) Ramón Medina Montero, son los autores materiales de los hechos, debiéndose concluir forzosamente en que existente fundados, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar, que los referidos Ciudadanos son los autores materiales del hecho.
Determinados como están los elementos requeridos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del código orgánico procesal penal, corresponde analizar al requisito exigido en el numeral 3, referido al (sic) presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación y búsqueda de la verdad, a cuyo efecto, debemos ponderar los hechos constitutivos del delito, el interés tutelado y las consecuencias generadas, concretamente el derecho lesionado.
Así como el comportamiento de los investigados, quienes desnaturalizando sus funciones como funcionarios del Estado encargados de combatir la delincuencia, a través de las investigaciones, constriñeron a un ciudadano para que les hiciera entrega de una cantidad de dinero para cuyo objeto le privaron ilegítimamente de la libertad, ocasionándole daños a su integridad psíquica y moral, hacen presumir fundadamente el riesgo de la obstaculización en la búsqueda de la verdad , que entorpecería la transparencia, del proceso y la realización de la justicia, habida cuenta de la condición de funcionarios de alta jerarquía de los involucrados en su totalidad, que ostentan el poder real condicionar a quienes se encarguen de la investigación atendiendo a la superioridad jerárquica y a la inocultable solidaridad grupal. Operando también sobre testigos y victimas en una estrategia de amedrantamiento y hostilización (sic), razones suficientes para concluir, que se debe decretar orden de aprehensión contra los ciudadanos Eduardo José Martínez Vásquez, Junior Ramójmn Medina Montero y Juan Carlos Prieto Parejo (…) Así se decide (…)”.

ALEGATOS FISCALES EXPUESTOS
EN AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En fecha miércoles 12 de Julio de 2008, fue celebrada la audiencia constitucional, la cual contó con la presencia de los recurrentes GARY JAVIER ARTIGA DÍAZ, JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARÍN y EDGAR OSWALDO BARRETO VEARENZUELA, y de su defensor, y con la presencia del Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público. No concurrieron el juez accionado ni la víctima, pese a estar debidamente citados.
En la audiencia se otorgó el derecho de palabra al representante de los imputados recurrentes, quien ratificó el contenido de su recurso.
Por su parte el representante Fiscal, alegó que la acción de amparo interpuesta por la defensa, no reunía los requisitos de procedibilidad. Refirió que el Juzgador de Control no incurrió en usurpación de funciones ni obró con abuso de poder, pues su decisión fue emitida dentro de la esfera de competencias que la ley le atribuye. Que en razón de esa potestad, calificó la flagrancia, decretó la medida privativa de libertad a los imputados y ordenó el procedimiento abreviado, conforme solicitó el Fiscal actuante.
Señaló también que la recurrida no violentó derechos o garantías Constitucionales. Que ha sido criterio de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que no pueden las partes utilizar la vía de amparo para cuestionar una decisión judicial que no les ha favorecido, pues para ello cuentan con recursos ordinarios.
También refirió que durante el proceso, los imputados recurrentes estuvieron asistidos de abogado todo el tiempo. Que la aplicación del procedimiento abreviado en nada cercena el derecho a la defensa de los imputados. Que constituye una potestad del Ministerio Público, solicitar la aplicación del procedimiento abreviado en los casos de flagrancia.
Explicó también que la jurisprudencia ha considerado como requisito de procedibilidad de la acción de amparo, la inexistencia de medios ordinarios para atacar el fallo. En tal sentido refirió que contra la decisión impugnada, cabía la posibilidad de interponer la apelación de autos.
También explicó que el proceso no estuvo viciado, ya que existen delitos que por su naturaleza permiten la calificación de la aprehensión flagrante, deviniendo de una investigación. Como ejemplo de ellos mencionó el caso de una detención flagrante devenida de una orden de allanamiento, o en el caso de aprehensiones surgidas con motivo de investigación de delitos permanentes, como el secuestro.
Pidió que la acción Constitucional fuese declarada sin lugar.

MOTIVACIÓN

Analizada la acción constitucional interpuesta, observa la Corte que el procedimiento especial de amparo, es una acción especialísima dirigida a proteger derechos y garantías Constitucionales, restituyendo la situación al estado en que se encontraba antes de la violación del derecho protegido, o deteniendo la continuidad de la lesión a dicho derecho o garantía. En este caso, el amparo Constitucional se ha interpuesto contra una decisión judicial. Entones, debe precisarse que el amparo contra decisiones judiciales procede, conforme establece el artículo 4° de la LOASDGC, cuando el tribunal accionado, haya actuado fuera de su competencia; y haya dictado una resolución que violente un derecho constitucional. A estos requisitos se suma la inexistencia de mecanismos idóneos para lograr la restitución del derecho o garantía lesionado, requisito creado por jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia N° 863, de fecha 12-05-2004, Sala Constitucional, que expresó:

“(…) es criterio reiterado de esta Sala que, para la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y c) que los mecanismos procesales existentes resulten inidóneos para la restitución del derecho o garantía lesionada o amenazada de violación.
Con el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar la interposición de solicitudes de amparo con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, para que la vía del amparo no se convierta en sucedánea de los demás mecanismos procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes (…)”

En cuanto a estos particulares requisitos, vale precisar que no son concurrentes, pues así lo ha establecido la propia sala en decisiones posteriores, al identificarlos seguidos de la conjunción copulativa “o”, como fue destacado en sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 544 de fecha 06-04-2004.
Entonces, a la luz de lo señalado, es menester pasar a considerar cada uno de los supuestos de procedencia del amparo contra decisiones judiciales. Veamos entonces el primer supuesto:
1.- Que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial). Sobre este particular se comprende que la norma no hace referencia a su competencia en sentido estricto (materia, valor o territorio), sino a la competencia como actuación formal del juez, ajustada a los preceptos Constitucionales y procesales. En este sentido expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2024, de fecha 25-07-2005, que: “(…) en reiteradas ocasiones se ha definido el alcance que se le ha dado al concepto de incompetencia en estos casos, la cual no debe entenderse en un sentido procesal estricto (por la materia, valor o territorio), sino más bien en el aspecto constitucional, ya que “obrar fuera de su competencia” como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se pretenda vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la Ley, no le han sido conferidas (…)”.
La actuación del Juzgador fuera de su competencia funcional –según alegó el accionante- que ocurrió al momento en que juzgador de Control declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de sus patrocinados, pese a que para ese momento existía un auto de inicio de investigación.
A efectos de considerar esta primera denuncia, es necesario citar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (en los sucesivo COPP, que define la Flagrancia. Expresa la norma:

“Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…)”.

Conforme a la citada norma, la flagrancia se materializa cuando se aprehende a un sujeto ejecutando un delito. Esta modalidad de aprehensión sin orden judicial, está amparada Constitucionalmente como una excepción al principio de la libertad (artículo 44.1 Constitucional).
Ahora bien, no precisa la norma procesal citada (artículo 248 COPP), si la aprehensión flagrante sea incompatible con la instrucción de la causa a través de un proceso ordinario. Sin embargo consideramos que –con algunas excepciones- en el proceso ordinario no puede prosperar la aprehensión en situación de flagrancia, ya que usualmente éste deviene de la previa constatación de un delito consumado en el tiempo, del que se desconoce el autor, o aun conociéndose, los elementos de convicción que apunta hacia él, son vagos, requiriendo realizarse la investigación. Tenemos entonces que la flagrancia ocurre ante una situación de sorpresa, cuando al imputado se le sorprende ejecutando el delito, a poco tiempo de haberlo ejecutado. También ocurre la aprehensión flagrante ante la ocurrencia de otros supuestos que en realidad no constituyen flagrancia, sino que son ficciones legales a las que el legislador les ha atribuido la misma consecuencia, y que en doctrina se ha denominado cuasi flagrancia (cerca del lugar y en posesión de elementos provenientes del delito).
Entonces, la norma in comento, no señala si la aprehensión flagrante necesariamente debe devenir de una detención sorpresiva –por la víctima o la autoridad policial- o si puede surgir con motivo de una denuncia, o de una investigación ya iniciada. A nuestro criterio la clave para que comprender si la aprehensión de un sujeto ocurre en situación de flagrancia, radica en la sorpresa. Entonces, consideramos que nada impide que la aprehensión flagrante haya surgido de una investigación ya iniciada. Lo importante –a decir de Arteaga Sánchez (2002. 63)- radica en la actualidad y certeza del hecho. A este respecto podemos destacar que una aprehensión flagrante puede surgir – como refirió el Fiscal en audiencia- de la práctica de una orden de allanamiento, girada a los efectos constatar la presunta comisión de un delito (por ejemplo ocultamiento de drogas), ya que al verificarse la actualidad del delito (comisión), se estaría sorprendiendo al sujeto dentro del primer supuesto del artículo 248 COPP (flagrancia directa). También puede surgir la aprehensión flagrante cuando se detiene a un secuestrador en ejecución de dicho acto. Así, pese a que en este caso se haya iniciado una investigación que haya llevado a ubicar el lugar en que escondían al secuestrado, la aprehensión del actor ocurre en situación de sorpresa, es decir, en plena comisión del delito, pues en este caso se trata de un delito permanente –como lo denomina la doctrina-.

“(…) La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

…omissis…

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente (...)”. (Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-2001).

Así las cosas, si partimos que en el presente caso la vigilancia de los funcionarios aprehensores, se dirigió a constatar la certeza de la denuncia interpuesta por la víctima, que indicaba que los imputados le estaban extorsionando, podemos concluir que al ser verificada la ocurrencia del hecho (delito), la aprehensión operó en situación de flagrancia. Por tanto, la decisión judicial que avaló la aprehensión de los imputados de autos, y la calificó como flagrante, está ajustada a derecho, con lo que ha de concluirse necesariamente que la actuación del juez fue realizada dentro de su esfera de funciones.
Cabe aquí señalar que la acción de amparo no puede dirigirse a cuestionar la valoración que hace el Juez de instancia del derecho aplicable, así lo expresó al Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 492 de fecha 01-04-2008, citando decisión 1278 del 19-07-2001, en la que refirió:

“(…) Siendo así, esta Sala reitera el criterio asentado en la sentencia n° 1.278/2001, de 19 de julio, según el cual, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, éstos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa (…)”

Entonces, con base a los razonamientos expuestos, esta primer supuesto justificativo de la acción constitucional, debe declararse sin lugar y así se decide.
2.- Como segundo supuesto para la procedencia de la acción Constitucional, se requiere que el juzgador haya obrado con abuso de poder o haya usurpado funciones –supuesto ya descartado- y en razón de este obrar, lesione uno o varios derechos constitucionales. En este particular nos detendremos a analizar la presunta violación de derechos constitucionales de los imputados, pues aun cuando al considerando primero de esta decisión, quedó descartada la actuación abusiva del Juez, o la posible extralimitación de funciones, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional (N° 715 de fecha 02-05-2006), ha reiterado que la violación de derechos constitucionales por parte de un juez, implica actuación fuera de su competencia.
Entonces, denunció el accionante en amparo que los derechos constitucionales pretendidamente infringidos por la recurrida fueron: a) el debido proceso, al no garantizarse el derecho a la defensa de sus patrocinados, b) el derecho a proponer diligencias de investigación, y c) el derecho a la libertad, al haberse decretado la medida privativa de libertad.
Vemos entonces que los derechos y las garantías constitucionales, conforme están dispuestas en nuestro texto Constitucional, en su mayoría no son absolutas, pues admiten excepciones. Así tenemos que el principio del debido proceso –entre otras prerrogativas- contempla la necesidad de que al imputado se le imponga de los hechos por los que se le investiga (instructiva de cargos), se le permita el acceso a las actuaciones, y se permita ofrecer diligencias que coadyuven a la investigación. Para materializar estas garantías, nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha insistido en la necesidad de realización del acto formal de imputación. Sin embargo, estos principios se excepcionan cuando se trate de una aprehensión flagrante, en razón a que en ella –usualmente- no existe investigación, derivando en la aplicación del procedimiento abreviado. Resulta absurdo pensar que pueda garantizarse los derechos mencionados antes de una aprehensión flagrante, pues desaparecería la sorpresa. Sería como advertirle previamente a los imputados de que van a ser aprehendidos en flagrancia, situación hipotética imposible.
Entonces, la instructiva de cargos en la aprehensión flagrante que derive en la aplicación del procedimiento abreviado –como en el presente caso- se hará en la audiencia de calificación de flagrancia, y los hechos constitutivos del delito (tipicidad) se delimitarán en la acusación que será presentada a los efectos de la realización del juicio oral y público conforme a lo previsto en el artículo 373 del COPP.
De otro lado, al igual que las garantías mencionadas, el principio de libertad también encuentra su excepción en la propia Constitución, ante la posibilidad de privar de libertad a él o los imputados. Esta excepción al principio de libertad ocurre a través de privación de libertad decretada por orden judicial o ante la excepcional aprehensión flagrante. Así establece el artículo 44 Constitucional, en su ordinal primero:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

Luego entonces, no podemos considerar conforme al alegato del recurrente en amparo, que en la presente causa, con motivo de la aprehensión flagrante, se haya violentado a los imputados de autos, el derecho a la defensa, al no permitírseles imponerse de los hechos que se les eran atribuidos, ni poder promover diligencias, debido a que –como referimos- en este caso no existió investigación. Vale destacar que en este sentido ha precisado la Sala Constitucional del nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 500, de fecha 08-08-2007, que: “(…) es evidente que el legislador cuando señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, como sería el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa (…)”.
Entonces, siendo que en los casos de aprehensión flagrante, en los que se haya ordenado la aplicación del procedimiento abreviado, ocurre una situación excepcional que restringe Constitucionalmente el ejercicio del derecho a la defensa, ante la ausencia de investigación, no existe en la recurrida –a tenor de lo alegado- violación de derechos o de garantías constitucionales, que hagan procedente la acción de Amparo contra sentencia judicial, razón esta que nos lleva a declara sin lugar el presente alegato y así de decide.
También denunció el recurrente en amparo, que la violación de derechos constitucionales radicó en violaciones formales ocurridas durante la instrucción del proceso. A este respecto señaló que la denuncia interpuesta por la víctima ante la representación Fiscal, carecía de indicación de hora. Que dicha acta no fue suscrita por el Fiscal; y que el acto de inicio de investigación, no determinaba la hora.
Sobre estas irregularidades, nada explicó la defensa recurrente, sino que solo se limitó a señalarlas. Ahora bien, siendo que la esencia de la discusión en el recurso se ha centrado en cuestionar la imposibilidad de que ocurra una aprehensión flagrante con motivo del inicio de una investigación –supuesto ya descartado- imaginamos que lo que pretende probarse con estos señalamientos, es que dichas actuaciones ocurrieron antes de la aprehensión flagrante, sin embargo –como referimos- esta situación en nada afecta la validez de dicha aprehensión.
Por otra parte, sería absurdo creer que el alegato de las irregularidades señaladas, pretende demostrar que dichas actuaciones fueron posteriores a la aprehensión, pues en autos se evidencia todo lo contrario. Se aprecia entonces que la denuncia de lesión constitucional en referencia carece de sustentación, en cuanto a que lasa deficiencias señaladas constituyen errores materiales que no afectan de nulidad tales diligencias. Luego entonces, esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.
También cuestionó el recurrente que la violación constitucional por parte del legitimado pasivo, fue avalar en la decisión la práctica de una entrega vigilada que procedió sin autorización judicial. Ahora bien, a este respecto cabe destacar que el Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, puede realizar entrega vigilada de dinero sin autorización judicial, en casos de extrema necesidad y urgencia, como precisó ser el presente caso. A este respecto expresó la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia 303 de fecha 01-07-2008: “(…) Este procedimiento se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva (…)”.
Entonces, amparada la autoridad investigativa en una excepción legal que permite en casos de urgencia hacer entrega vigilada de dinero, ha de concluirse que esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.
3.- Finalmente, estableció la doctrina de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que procederá el amparo contra sentencias judiciales, cuando los mecanismos procesales existentes resulten inidóneos para la restitución del derecho o garantía lesionada o amenazada de violación. A este respecto ha precisado la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.134 del 29-07-2005, lo siguiente:

“(…) Mediante la decisión que fue impugnada en la presente causa, el supuesto agraviante de autos decidió que los actuales quejosos fueran mantenidos bajo el sometimiento a la medida cautelar de privación de libertad que fue decretada en la antes referida ocasión de su presentación ante el Tribunal de Control (…) se concluye que los quejosos disponían de la opción de impugnación de dicho pronunciamiento, a través de un medio judicial preexistente como era la apelación contra auto que dispone el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Los actuales demandantes no agotaron los medios judiciales preexistentes que la Ley puso a su disposición, los cuales habrían sido eficaces para la provisión de una adecuada y oportuna respuesta a su pretensión de restitución de la situación jurídico constitucional que se denunció como infringida; ello, en razón de la cualidad que tienen todos los Jueces de la República, como contralores de la constitucionalidad, de conformidad con el artículo 334 de la Ley Máxima. Tampoco acreditaron los accionantes de autos las razones que justificaran su opción por el ejercicio primario o adelantado de la acción de amparo, esto es, sin el agotamiento previo de los recursos y medios procesales con los cuales contaban para el planteamiento de su queja constitucional. Por consiguiente, se concluye que la acción de amparo sub examine resulta inadmisible según el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y según doctrina que esta Sala estableció y ha ratificado reiteradamente (…) Subrayado nuestro.

Tenemos que en el presente caso, el accionante ha pretendido atacar, por la vía especial de Amparo Constitucional, una decisión que declaró la aprehensión flagrante de sus patrocinados, y les impuso medida cautelar privativa de libertad. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia citada, se comprende que existe la posibilidad excepcional de atacar una decisión judicial por vía de amparo Constitucional, aun existiendo medios ordinarios idóneos para atacarla –recurso de apelación de autos-, siempre y cuando sean justificadas plenamente, las razones que condujeron a separarse de la vía ordinaria. Así las cosas, puede evidenciarse que en el presente caso el recurrente cumplió tal condición, en razón a que no justificó las razones que le condujeron a separarse d el vía ordinaria, y en su lugar ejercer la acción de Amparo Constitucional.
Ahora bien, pretendió el accionante en amparo en la oportunidad de la audiencia Constitucional, justificar que la acción interpuesta contra la decisión carecía de vía idónea, en razón a que se trataba de una negativa de nulidad, la cual conforme a la ley procesal penal (artículo 196 COPP, parte in fine), es inapelable. Sin embargo hay que destacar que la decisión cuestionada no solo comprendía la negativa de nulidad, sino la declaratoria de aprehensión flagrante, la imposición de la medida cautelar privativa de libertad a los imputados y la aplicación el procedimiento abreviado, decisiones perfectamente recurribles a través de la apelación contra sentencias interlocutorias, conforme prevé el artículo 447 COPP. Ergo, siendo que la apelación comporta una acción de nulidad contra el fallo recurrido, que abarca total o parcialmente la decisión, la vía idónea parta atacar la decisión emitida por el legitimado pasivo en amparo, era la ordinaria.
Entonces, la argumentaciones realizadas en este fallo, nos conducen a la indubitable conclusión de que el recurrente equivocó la vía escogida para cuestionar la decisión, en razón a que debió interponer contra la recurrida, el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, descartados los supuestos que permiten sea cuestionada una decisión judicial a través del Amparo Constitucional; y evidenciado que la recurrida no cercenó derechos constitucionales a los legitimados activos (imputados), debe concluirse que la presente acción ha de ser declarada sin lugar y así se decide.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, actuando en sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declara SIN LUGAR el recurso de Amparo Constitucional interpuesto el abogado JUAN JOSÉ BARRIOS PADRÓN, Defensor de los imputados GARY JAVIER ARTIGA DÍAZ, JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARÍN y EDGAR OSWALDO BARRETO VELENZUELA, contra la decisión del Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, dictada en fecha 18-02-2008, en razón a que la acción constitucional interpuesta no lesionó derechos Constitucionales a los imputados.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING
PONENTE
DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ

LA SECRETARIA,

ABG. ASHNERIS MASSIEL OSORIO RODRÍGUEZ