REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 9 de Julio de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2007-004865 ASUNTO : LP01-R-2008-000009 PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING MOTIVO: Apelación interpuesta por el abogado SIRO DE JESÚS GARCÍA, Defensor Público Penal N° 5, en representación del imputado DEIBY FELIPE PAREDES PAREDES, contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 08-01-2008, mediante la declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado y decretó en su contra privación preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO Con fundamento en los ordinales 4°, 5° y 7° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apeló la defensa contra la decisión dictada por el Tribunal de Control, alegando: 1.- Que en la recurrida se calificó el delito como ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin tomar en cuenta el juzgador al momento de decidir, que su defendido resultó positivo para el consumo en el examen toxicológico que le fue practicado. Que en la audiencia de calificación de flagrancia su representado manifestó ser dependiente de las drogas, y que la cantidad de droga que cargaba constituía su dosis personal. Refirió el recurrente, que si bien la cantidad de droga que portaba su representado superaba el límite legal, el juzgador debió considerar que el imputado era un enfermo víctima de su adicción. Por otra parte cuestionó que en la recurrida se haya calificado el hecho como delito agravado, pues se estableció que el ocultamiento se materializó cerca de un instituto de educación, cuando ocurría que su representado se trasladaba hacia su vivienda en la que se disponía a consumir dicha sustancia. 2.- Denunció que la privación de libertad se fundamentó conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 del COPP, sin tomar en consideración las constancias de trabajo y residencia presentadas por su defendido. Que tampoco se valoró que la cantidad incautada se trataba de 14 gramos con 500 miligramos, por lo que no resulta desmedido ni irracional pensar que dicha cantidad era para su consumo. Que conforme a la cantidad portada, la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso no excede de ocho años, desvirtuándose por tanto el peligro de fuga. Que tampoco se materializó el peligro de obstaculización puesto que, en la propia audiencia su representado aceptó que la droga le pertenecía y que era para su consumo. 3.- Que la medida cautelar decretada le causa a su representado un gravamen irreparable, ya que no se cometió delito alguno pues se trata de un enfermo. Que con tal medida se le niega la oportunidad de conservar su empleo, aunado a que confinarlo a un internado judicial, le agrava su situación por no ser éste el ambiente mas propicio para lograr la recuperación de su patrocinado. Pide que esta alzada revoque la decisión apelada, y se otorgue a su representado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 01-11-2006, el Tribunal de Control N° 04, publicó auto por el que decretó la privación de libertad al imputado. Para fundamentar dicha decisión expresó el Juzgador: “Celebrada como ha sido la Audiencia de Calificación de Flagrancia, previa solicitud del Fiscal (A) Decimosexto del Ministerio Público (…) en contra del imputado JOSE GIOVANNY DUGARTE ARAQUE (…) por la comisión de los (sic) delitos (sic) de OCULTAMIENTO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31.2 de la Ley Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos. Este Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal, admite dicha solicitud considerando que concurren las circunstancias previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario, por cuanto en criterio del Tribunal, es necesario la practica de un examen psicológico a fin de determinar el grado de adicción del ciudadano, lo cual pudiera conllevar, de determinarse que se trata de un consumidor compulsivo a una medida de seguridad de las señaladas en el artículo 70 y siguientes de la Ley Especial contra el Trafico Ilícito y Consumo de Estupefacientes, ordenando permanecer hasta la realización de dicho peritaje médico en la dirección general de policía, luego de ello, será trasladado hasta el centro penitenciario de los andes, con lo cual se ratifica la medida privativa de libertad, sin que ello obste, el cambio o modificación de dicha providencia judicial. En consecuencia, este Tribunal de Control No 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA, la aprenhensión (sic) en situación de flagrancia del imputado JOSE GIOVANNY DUGARTE ARAQUE, a quien se le sindica la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPÉFACIENTES Y PSICOTRPOPICAS, señalado dicho ilícito delictual en el artículo 31.2 de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se Ordena la tramitación de la investigación por la vía ordinaria, tal cual lo contempla el la parte in fine del artículo 373 del código de procedimiento penal, y se ratifica la medida preventiva de libertad, hasta el ejercicio por parte del ministerio público de la consignación del acto conclusivo, por tanto deberá permanecer en el centro penitenciario de los andes, y en conocimiento las partes de la publicación de la decisión en esta misma fecha, se omite la notificación de los actos, por tanto se remite se procede a la remisión del legajo de actuaciones a esa dependencia fiscal (…)”. MOTIVACIÓN Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, observa la Corte: 1.- Alegó el apelante que la recurrida precalificó el delito presuntamente cometido por su representado como ocultamiento de sustancia estupefaciente, sin tomar en cuenta que su defendido resultó positivo para el consumo en el examen toxicológico. Sin embargo, consta en la decisión recurrida que para el momento de la celebración de la audiencia de calificación de aprehensión flagrante, no existía experticia psicológica del imputado, medio idóneo para determinar la alegada situación de consumo patológico. La práctica de esta experticia fue ordenada por el Juzgador de Control en la recurrida. Entonces, la decisión recurrida, al ordenar la práctica de la experticia psicológica, demuestra que el Juzgador de Control obró ajustado a derecho, calificando el delito –a los efectos de la flagrancia- conforme a las circunstancias objetivas que rodearon la detención. En razón de ello, esta primera denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide. 2.- También denunció el recurrente que la privación de libertad fue fundamentada en la cantidad de droga incautada a su representado, sin tomar en consideración que es un consumidor patológico. También refirió que para decretar la privación de libertad no se consideró las constancias de trabajo y residencia presentadas por su defendido, ni la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, la cual no excedería de ocho años, circunstancia que desvirtúa el peligro de fuga. Adicionalmente alegó que tampoco se materializó el peligro de obstaculización debido a que en audiencia el imputado reconoció que la droga le pertenecía y que era para su consumo. A este respecto cabe destacar, como lo hicimos en el primer considerando, que para el momento de dictar el fallo recurrido, no existía la experticia psicológica del imputado, la cual –por demás- fue ordenada por el propio Tribunal. En razón de ello, era imposible materialmente para el Juez de Control, decidir si el aprehendido en flagrancia, era consumidor patológico o no. Aunado a ello, la detención se produjo dentro de una de las circunstancias previstas en el artículo 248 del COPP, es decir, en flagrancia, con lo que el juzgador de la recurrida solo pudo analizar las circunstancias objetivas del hecho a la hora de calificarlo. En cuanto a la privación de libertad, vemos que no es cierto que en ella se haya fundamentado el peligro de fuga, conforme a la presunción legal que establece el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, que se materializa cuando la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años. En este caso, el peligro de fuga se fundamentó en la magnitud del daño causado, conforme a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 251 COPP, en razón a la cantidad de droga que fue colectada al imputado, valorando que este tipo de delitos han sido considerados por nuestro máximo Tribunal de Justicia, como delitos de lesa humanidad, por cuasar grave daño a la salud, y tener además incidencia en la comisión de hechos punibles. Por otra parte, vemos que carece de veracidad el argumento del recurrente en cuanto a que la medida privación de libertad se justificó en un pretendido peligro de obstaculización, en razón a que sobre este nada se dijo en al recurrida. Vale precisar que en los casos de aprehensión flagrante, el juzgador decidirá –entre otros- acerca de la privación de libertad, de acuerdo con las circunstancias objetivas que rodearon dicha aprehensión, sin extenderse a considerar elementos o valorar argumentaciones de hecho y derecho, que estén reservadas a otras fases del proceso. Luego entones, a los efectos de la flagrancia, consideramos que la medida privativa de libertad decretada contra el imputado, se encuentra ajustada a derecho, razón que nos lleva a declarar sin lugar la presente denuncia y así se decide. 3.- Finalmente alegó el recurrente que la medida cautelar decretada, le causa a su representado un gravamen irreparable, al no haber cometido delito alguno. Que debido a esta medida su representado perdió su empleo. Que tal medida le agrava su situación por no ser el internado judicial el ambiente mas propicio para lograr la recuperación de su patrocinado. En cuanto a esta denuncia, debe necesariamente insistir esta alzada, que no existe en autos prueba alguna de que el imputado sea consumidor patológico de sustancias estupefacientes, erigiéndose tal alegato como una mera especulación, ya que no consta el resultado de la experticia psicológica ordenada por el Juez de la recurrida. En razón de ello, no puede considerarse que la recurrida haya causado al reclamante un gravamen irreparable, puesto que la misma se encuentra ajustada a derecho. Será entonces, una vez conste el resultado de la experticia, que podrá el imputado pedir al tribunal correspondiente que revise la medida cautelar impuesta, y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el abogado SIRO DE JESÚS GARCÍA, Defensor Público Penal N° 5, en representación del imputado DEIBY FELIPE PAREDES PAREDES, contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 08-01-2008, mediante la declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado y decretó en su contra privación preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO PRESIDENTE DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PONENTE DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ LA SECRETARIA, ABG. ASHNERIS MASSIEL OSORIO RODRÍGUEZ En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _____-08 a la defensa, y _______-08 a la Fiscalía. Se libró Boleta de traslado N°. ______-08. OSORIO RODRÍGUEZ …SRIA.