TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. SALA DE JUICIO EL VIGÍA. El Vigía, veinticinco (25) de junio del año dos mil ocho (2008).-----------------------------------------------------------------------------------------------

198º y 149º

Admitida la demanda presentada por el ciudadano CARRERO ESCALANTE ELIS ALFONSO, identificado en autos, en su condición de legítimo padre de de las niñas OMITIR NOMBRES, de ocho (08) y cinco (05) años de edad, debidamente asistido por la Defensora Pública Primera, abogada MARY ROSA ZAMBRANO MORALES, en la cual solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, Medida Cautelar Innominada en cuanto a modificar provisionalmente la custodia de sus hijas a su favor, este Tribunal para pronunciarse en cuanto a lo solicitado hace: PRIMERO: Según el concepto establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza, comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la de amar, criar, formar, educar, vigilar mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.
El ejercicio de la responsabilidad de crianza es un deber compartido, igual e irrenunciable del padre y la madre, y los mismos responden civil penal y administrativamente por su inadecuado incumplimiento.
En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, la Ley establece que todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre y para el ejercicio de la custodia, se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza.
El artículo 360 eiusdem, establece las medidas sobre Guarda en casos de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas:

“Artículo 360: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas oyendo previamente su opinión.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el Juez o Jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea el padre.”

Igualmente el artículo 361 eiusdem contempla la posibilidad legal de revisión y modificación de la Guarda.

“Artículo 361: El Juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo, debe oírse al Fiscal del Ministerio Público”.

SEGUNDO: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos de procedencia para acordar una protección cautelar, los cuales se señalan a continuación:
1. Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris).
2. Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora).
3. Que se acompañe prueba de lo anterior.
Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga fin al proceso.
El Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones se ha pronunciado acerca de los poderes cautelares del Juez para acordar las medidas cautelares innominadas, al respecto, resulta de interés citar la sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente:
“El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.
Del Criterio Jurisprudencial anteriormente transcrito, se observa que para la procedencia de una medida cautelar innominada se debe verificar los requisitos exigidos por la ley, a saber: la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo se debe determinar si la recurrente trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.
De la revisión de las actas se observa que el solicitante a través de los recaudos consignados específicamente La Medida dictada por el Consejo de Protección del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, en fecha 17 de abril del año 2008, cumplió con los requisitos exigidos por la Ley para decretar una medida innominada. En consecuencia, ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda: El ejercicio de la custodia de la niñas OMITIR NOMBRES, de ocho (08) y cinco (05) años de edad en el hogar del ciudadano ELIS ALFONSO CARRERO ESCALANTE, ubicado en la Vía La Pedregosa, Barrio La Arenosa, calle principal casa No. 035, El Vigía, Estado Mérida, mientras dure el presente juicio. -----------------------------------------------------------------------------------
LA JUEZA TEMPORAL

ABG. CARMEN ALICIA VELAZCO MORA.

LA SECRETARIA

ABG. NAYARIB MONSALVE U.
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

La Sria