TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. SALA DE JUICIO. JUEZA Nº 03. Mérida, 12 de Marzo del año dos mil ocho. 197 º y 149º Admitida la demanda y visto el libelo, inserto del folio 01 al folio 04 con sus respetivos vueltos, suscrito por la ciudadana CARMEN AURORA ROJAS MARQUINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.202.816, domiciliada en Ejido, Municipio Campo Elías, Estado Mérida, asistida por el abogado CARLOS JOSE NAVAS RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.101.121, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.928, mediante la cual solicita como Medida Preventiva la Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los derechos y acciones de un inmueble adquirido por el ciudadano adolescente OMITIR NOMBRE, según documento registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, de fecha 18 de diciembre de dos mil siete, bajo el Nº treinta y siete (37), folio trescientos treinta y uno (331) al folio trescientos treinta y siete (337), Protocolo Primero, Tomo Décimo Séptimo, Cuarto Trimestre del referido año, fundamentando la petición en los Artículos 585 y 588 Ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.--------------------------------Al respecto este Tribunal antes de pronunciarse en cuanto a la medida pasa a realizar las siguientes consideraciones:------------------------------------------------------PRIMERO: Este Tribunal debe establecer la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal. ----------------------------------------------------------------------------- Al respecto, advierte este Tribunal que en cuanto a la naturaleza de las medidas cautelares la misma está representada por ser parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado, requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y que pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales: fumus boni iuris mediante el cual se presume la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar y el periculum in mora o riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal, lo que implica la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.----------------------------------------------------------------------------- SEGUNDA: EL FUMUS BONI IURIS: Denominado también la presunción del buen derecho, ha sido considerado por la jurisprudencia venezolana como “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. ------------------------------------------------------------------------------------------- El Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”. ------------------------- El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”. De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.-------------------------------------TERCERA: EL PERICULUM IN MORA: Este requisito ha sido denominado por la doctrina nacional como “el criterio de la tardanza o de la morosidad” que presupone un proceso judicial, lo cual trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada.----------------------------------------------------- El mencionado requisito puede definirse como la probabilidad potencial de peligro de que una de las partes pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un efecto negativo en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.----------------------------------------------------------------------------------- La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos: a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).------------------------- b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad ó bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, ó que se encamina a insolventarse.------------- El autor Campo Cabal al referirse al periculum in mora, expresó que es ´… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”. ----------------------------------------------------------------------------------- En orden a lo antes anotado, no debe el Juez de Instancia buscar elementos distintos del fomus boni iuris y el periculum in mora, para decretar la medida cautelar Innominada, pues basta la existencia de tales elementos para que el Juez de la causa decrete la indicada medida, para cumplir con el objeto de tal Institución procesal, siendo que para el maestro Carnellutti, tal objeto consiste en la garantía del desarrollo o resultado de otros procesos; para Calamandrei, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para Guasp, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; por lo que para ésta Alzada, basta que el Juzgador encuentre los elementos de la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro en la demora, para decretar cualquier otra medida típica, de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil.-------------------------------CUARTO: Al revisarse todo lo relacionado con la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte demandante, considera este Tribunal que no se encuentran llenos los requisitos concurrentes del FOMUS BONI IURIS Y EL PERICULUM IN MORA, por lo que el Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 601 del Código de Procedimiento Civil, ordena a la parte demandante ampliar la prueba sobre la insuficiencia con relación al requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a cuyos fines este Tribunal procediendo de conformidad con el Artículo 607 ejusdem con base a la existencia de una necesidad del procedimiento se abre una articulación probatoria por ocho (8) días de despacho sin término de distancia, contados a partir del día siguiente en que conste en autos la notificación de la parte demandante, para que promueva y evacue las pruebas que considere pertinentes conforme la ley. Notifíquese a la parte. CÚMPLASE. LA JUEZA TITULAR DE JUICIO Nº 03. ABOG. MARIA ISABEL ROJAS DE ECHEVERRIA. LA SECRETARIA ABOG. YELIMAR VIELMA MARQUEZ. En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior. LA SRIA. Fcv/18336.-