TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ESTADO MÉRIDA. SECCIÓN DE ADOLESCENTES. JUZGADO EN FUNCIONES DE JUICIO Nº 1 MÉRIDA; 31 DE MARZO DEL AÑO 2008. 197º y 149º CAUSA: JO1-M-488-06 ASUNTO: AUTO DECLARANDO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO IDENTIDAD OMITIDA JUEZA: ABG. MELISA ELENA QUIROGA DE SÁNCHEZ SECRETARIA: JANETH FERNÁNDEZ VICTIMA: JOSÉ ALEXANDER FONSECA FISCALIA DÉCIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO. DEFENSOR PRIVADO: OSCAR ARDILA. Vista la solicitud de nulidad absoluta del auto de enjuiciamiento de fecha 01 de junio de 2006, inserto a los folios doscientos ochenta y siete (287) al doscientos noventa y uno (291), dictado por la Jueza de Control Nº 1 de la Sección de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, extensión El Vigía, y la reposición de la causa al estado que se realice nuevamente la audiencia preliminar, ratificando el contenido del escrito inserto a los folios cuatrocientos noventa y dos (492) al cuatrocientos noventa y nueve (499), que este Tribunal por auto dictado en fecha 01 de agosto (F.532) acordó decidir en la audiencia de juicio oral y reservado y antes del inicio del debate, para garantizar el principio de contradicción previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal para decidir observa: DE LOS HECHOS OBJETO DE LA INCIDENCIA En el escrito interpuesto por el abogado OSCAR ARDILA, cuyos fundamentos expuso oralmente en la audiencia del día de hoy, aduce que: (…) al acusar el Ministerio Público por el DELITO DE VIOLACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 375 ORDINAL 1 DEL CÓDIGO PENAL EN PERJUICIO DEL NIÑO JOSÉ ALEXANDER FONSECA y lo que es peor admitir la Juez de Control Nº 1 la acusación por el DELITO DE VIOLACIÓN , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 375 ORDINAL 1 DEL CÓDIGO PENAL EN PERJUICIO DEL NIÑO JOSÉ ALEXANDER FONSECA, dejando a un lado el carácter preferente que pro efecto de ley tiene la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, subsume el hecho en una circunstancia atípica, por cuanto lo está encuadrando y calificando en artículo y una ley que no le es aplicable, por el carácter preferente señalado y por ende viola el debido proceso; y por tal mal puede este Tribunal de Juicio llevar adelante un juicio basado en un delito no contemplado en la normativa legal aplicable con carácter preferente; tipificada en una norma legal que no le es aplicable. Al concedérsele el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público expresó: la causal de nulidad solicitada por la defensa, la defensa tenía los lapsos procesales para apelar de las decisiones. Esta representación fiscal está de acuerdo completamente con la calificación del delito hecha por los fiscales en su oportunidad. Esta representación fiscal basándose en los artículos 628, 218 de la LOPNNA, difiere con lo señalado por la defensa. Visto que uno de los delitos esta en la LOPNNA y el otro está en el Código Penal, se debe aplicar la sanción más severa basándose en los artículos 628, 218 de la LOPNNA. Esta representación Fiscal difiere de las decisiones de la Sala de Casación Penal consignadas por la defensa en su escrito de solicitud de nulidad, ya que no son vinculantes. Solicitó al tribunal no emita opinión a lo solicitado por la defensa, en virtud que no tiene conocimiento de los hechos, por el principio de inmediación y de oralidad, mal podría pronunciarse el tribunal en cuanto a si el delito es Violación o Abuso Sexual. Solicito que no estando en la oportunidad procesal con respecto a lo solicitado por la defensa el tribunal aperture el juicio y no haga ningún pronunciamiento con lo expuesto por la defensa”. La defensora ABG. María Eugenia Guerrero de Pacheco expuso: “en el momento de la preliminar no vi la necesidad de solicitar el cambio del delito, pero el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que las nulidades se pueden solicitar en cualquier estado y grado del proceso, esta defensa se adhiere a lo solicitado por el Abg. Oscar Ardila”. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Al término de la audiencia preliminar llevada a efecto el día 01 de junio del año 2006, la Jueza de Control Nº 1, admitió totalmente la acusación fiscal, conforme lo establecido en el artículo 578 “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, calificando los hechos por los que se ordenó el enjuiciamiento como constitutivos del delito de Violación previsto en el artículo 375 del Código Penal vigente, para la oportunidad en que ocurrió el hecho ( conforme a la hipótesis fiscal), acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal; no pudiendo este Tribunal actuar como Juez de Alzada, anulando un auto de enjuiciamiento por incorrecta aplicación del derecho ( de acuerdo a lo expresado por la defensa), siendo Juzgados de la misma categoría ( Primera Instancia Penal). La calificación jurídica dada por la Jueza de Control a los hechos objeto del debate, calificación jurídica es provisional y teniendo tal carácter no afecta en modo alguno el derecho a la defensa del acusado, reconocido por el Constituyente patrio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto no da lugar a la nulidad absoluta invocada por el abogado defensor. En este aspecto, el carácter provisional de la calificación jurídica otorgada a los hechos por la Jueza de control, vale reproducir extracto de la sentencia Nº 237, dictada por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES: En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: “…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. Nº 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem) El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal considera como nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. En el caso que nos ocupa el derecho a la defensa de los acusados IDENTIDAD OMITIDA y IDENTIDAD OMITIDA, no fue vulnerado por la calificación jurídica que la Jueza de Control otorgó a los hechos que constituyen la base fàctica de la acusación fiscal y por lo que van a ser sometidos a juicio, pues la calificación definitiva la otorga el Juez de Juicio, en este caso el juez profesional ( pues el tribunal está integrado en forma mixta) al dictar sentencia definitiva y en el caso de ser condenatoria. Dado el carácter transitorio de la calificación jurídica atribuida a los hechos por la Jueza de Control, durante el curso del debate pudiera anunciarse la posibilidad de un cambio de calificación, si se advierte y no ha sido considerado por ninguna de las partes en conflicto, tal y como lo establece el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al que nos remitimos por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para garantizar el principio de congruencia entre la acusación, el auto de enjuiciamiento y la sentencia, previsto en el artículo 603 primer aparte eiusdem. En este caso el mismo legislador garantizó la efectividad del derecho a la defensa, al establecer de manera imperativa la obligación de recibir nueva declaración al imputado y de informar a las partes del derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. En este aspecto es importante reproducir parcialmente la sentencia Nº 637, dictada por la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol León, en fecha 08 de noviembre de 2005: Ahora bien, la norma denunciada como infringida –artículo 350 Código Orgánico Procesal Penal - establece: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. De la transcripción de dicha norma se desprende, que el legislador autoriza al tribunal a cambiar la calificación dada a los hechos por los acusadores, si existe la posibilidad para ello, cuando no haya sido considerado por ninguna de las partes en el proceso. Tal cambio de calificación, está dirigido en principio a las partes acusadoras del proceso, quienes son los que determinan cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al juez la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juzgador la facultad de cambiar la calificación, si ello es posible. Por mérito de lo expuesto este Tribunal en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 537 y 603 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, 190, 191 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal, Declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del auto de enjuiciamiento dictado por la Jueza de Control Nº de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, extensión El Vigía, en fecha de fecha 01 de junio de 2006, inserto a los folios doscientos ochenta y siete (287) al doscientos noventa y uno (291) y por consecuencia se declara sin lugar la reposición de la causa al estado de realizarse nueva audiencia preliminar y acuerda la apertura del juicio oral y reservado que fue convocado para el día de hoy 31 de marzo del año 2008. Cúmplase. LA JUEZA PROFESIONAL TITULAR EN FUNCIONES DE JUICIO Nº1 ABOG. MELISA QUIROGA DE SÁNCHEZ LA SECRETARIA ABOG JANETH FERNÁNDEZ.