TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 2 de Mayo de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2008-001746
ASUNTO : LP01-R-2008-000081

PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING

MOTIVO: Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la abogada ERIKA FERNÁNDEZ ALVARADO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 22-04-2008, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado JEAN CARLOS MONTILLA MORENO, por la presunta comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, ordenó al aplicación del procedimiento abreviado, y le impuso la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control, por decisión de fecha 22-04-2008, publicada en fecha 23-04-2008, declaró que la aprehensión del imputado se produjo en flagrancia, más sin embargo le impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, decisión que fundamentó conforme a los siguientes razonamientos:

“(…) La Fiscalía presentó como elementos de convicción, consignó los siguientes:

1.- Acta Policial de fecha 19 de abril de 2008, en la que consta el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales actuantes en el inmueble ubicado en Tabay, pasaje Miranda, Municipio Santos Marquina del estado Mérida, N° 0-8; en esa acta se verifican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren lso hechos narrados en el capitulo anterior (folios 20 al 22)

2.- Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos PEÑA PEÑA CLEMENTE y BENITO DUGARTE CASTILLO, testigos presenciales del procedimiento, quienes en diferentes palabras y términos señalan que en la habitación de un ciudadano que dijo llamarse Juan Carlos, encontraron dentro de un gabinete de una peinadora, un pote plástico de gelatina dentro del cual había 26 envoltorios de color negro y uno (1) de color transparente, atados con hilo pabilo,…. (folios 23 y 24).

3.- Informe levantado con motivo de Inspección ocular realizada al sitio donde fue practicado el allanamiento, por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (en lo adelante CICPC), MAX FERRER y YORMAN PÉREZ, en el inmueble ubicado en Tabay, N° 0-8, Pasaje Miranda, Municipio Santos Marquina del estado Mérida,… (folio 35)

4.-Informe de Experticia QUÍMICA, realizada a la sustancia incautada, por parte del experto MARIO ABCHI, adscrito al CICPC, en la cual concluye que se trata de COCAÍNA BASE (BAZOOKO), con un peso de SEIS (6) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS.

5.- Acta levantada con motivo de realización de Experticia Toxicológica in Vivo, realizada a muestras suministradas por el imputado, resultando positivo en ORINA y SANGRE para Cocaína, y positivo en ORINA y RASPADO DE DEDOS para Marihuana (folio 373

PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL:

Punto Previo: En relación a la nulidad absoluta del acta de allanamiento solicitada por la defensa, el tribunal declara sin lugar ese pedimento, por cuanto del contenido de esta –cursante a los folios 20 al 22- se desprende que el imputado efectivamente si fue impuesto del derecho que lo ampara de estar asistido de una persona de confianza o en su defecto de abogado defensor, en efecto, los funcionarios policiales actuantes dejan constancia en el acta de allanamiento levantada entre otras cosas de lo siguiente: “…así mismo se le dice que puede ser asistido por una persona de su confianza respondiendo que quería realizar una llamada telefónica a su abogado, acto que le fue permitido y manifestó que se hiciera el registro que luego su abogado hacía acto de presencia…”. Ello evidencia que de modo alguno se obvió ese particular, y por el contrario expresamente se establece, siendo ello inclusive corroborado por el testigo CLEMENTE PEÑA PEÑA, quien manifiesta en su entrevista: “…el señor llamó a un señor por teléfono y dijo que era su abogado,….” (folio 23). Por tanto no se ajusta a derecho la nulidad absoluta aducida por la defensa y en consecuencia se declara sin lugar; así se decide.

I.-De la calificación en flagrancia: De los elementos de convicción antes señalados se evidencia que el imputado Jean Carlos Montilla, efectivamente fue aprehendido, luego de incautarle en el procedimiento de allanamiento llevado a cabo, varios envoltorios (en total 27) que contenían la cantidad de SEIS (6) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS DE COCAÍNA BASE, concretamente al momento en que mantenía dicha sustancia en el interior de un envase de material plástico que se encontraba en el interior de una gaveta ubicada en la habitación perteneciente a esta persona, configurando esa conducta la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y castigado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación ésta que obedece a la forma en que es encontrada la sustancia (presentación).

Por tanto se justifica constitucional (artículo 44 de la CRBV) y legalmente (artículo 248 del COPP) la detención de la que fue objeto el ciudadano JEAN CARLOS MONTILLA, en vista de que para el momento en que ocurre este episodio, le fue encontrada sustancia de naturaleza ilícita, posiblemente destinada para su distribución.

II.- Del Procedimiento a seguir: La Fiscalía del Ministerio Público solicitó se acordara proseguir la causa por el Procedimiento Abreviado, señalando que no tiene más diligencias que realizar; ello es compartido por el tribunal, en vista de que se observa que efectivamente en el presente asunto han sido realizadas todas las actuaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Por tanto, se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, así se decide.

III.- De la Medida de Coerción Personal: El Tribunal declara improcedente la solicitud de medida judicial privativa de libertad requerida por la Fiscalía en contra del ciudadano JEAN CARLOS MONTILLA, y en su defecto le impone una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en presentaciones cada quince (15) días y prohibición de salir del estado Mérida sin autorización del tribunal (numerales 3 y 4 del artículo 256 del COPP), en virtud de las siguientes razones:

En el caso que nos ocupa ciertamente es necesario asegurar las finalidades del proceso, pues estamos en presencia de un hecho punible (DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS); que no tiene lapso de prescripción (según el artículo 271 de la Constitución); de acción pública y merece pena privativa de libertad, que según el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas –tercer aparte- .

Por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano JEAN CARLOS MONTILLA, ha sido el autor del hecho que nos ocupa, lo cual se desprende de todas las actuaciones consignadas por la Fiscalía, específicamente el acta de allanamiento, actas de entrevistas de los testigos y las pruebas de carácter científico realizadas (química y toxicológica in vivo).

Sin embargo en cuanto al tercer supuesto que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, es evidente que no se verifica en éste caso, en atención a que el imputado es primario en su conducta y la sanción establecida para el delito precalificado es de mediana entidad (de 4 a 6 años de prisión), lo cual desvirtúa cualquier apreciación relacionada con que ésta persona estando en libertad no va ha cumplir con los actos del proceso.

Por tanto, se acuerda la libertad del imputado. Así se decide (…)”.

ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

En la Audiencia de calificación de flagrancia y con fundamento en el Artículo 374 del COPP, apela el representante del Ministerio Público de la decisión de instancia, manifestando lo siguiente:

“(…) que existen suficientes elementos de convicción que obran en contra del ciudadano Jean Carlos montilla Moreno, para considerar que el mismo es el responsable del delito de Distribución Ilícito de Sustancia (sic) estupefacientes y psicotrópicas, en la población de Tabay, por existir tal como consta en el acta de investigación policial de fecha 18-04-08, elementos que así lo corroboran y tanto es así que el allanamiento efectuado en su habitación se encontraron 27 envoltorios de la droga denominada cocaína, lo cual es sabido por todos el daño que causa a la sociedad en general esta sustancia, además de ello es importante resaltar lo establecido por el tribunal Supremo de Justicia al considerarlos los delitos establecidos en la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia y Psicotrópicas, como delitos de lesa humanidad es por lo que el Ministerio Público no comparte la medida cautelar sustitutiva a la libertad, la cual no sería compartible , a la calificación dada a los hechos por el tribunal y mas aun, cuando existe prohibición expresa en el ultimo aparte del artículo 31, para otorgar medidas cautelares (…) que se esta en presencia de un hecho punible, igualmente presento (sic) constante de 26 folios útiles los elementos de convicción que existen para considerar que el ciudadano Jean Carlos Montilla, es el autor del delito de distribución , igualmente se fundamento (sic) el peligro de fuga, no quedo (sic) acreditado en esta sal (sic), que dicho ciudadano tenga arraigo en el país, aquí estamos hablando de una pena de término medio es de cinco años de prisión, es por lo que muy respetuosamente se ejerce este recurso y pide a la Corte de Apelaciones, que el mismo sea admitido y declarado con lugar (…)”.

MOTIVACIÓN

La representante del Ministerio Público ejerció su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados.
El referido artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:
1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que por demás fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su fundamentación consta en la propia acta de audiencia.
2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.
Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.
Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.
La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.
Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.
3.- La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.
Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena.
Así las cosas, y analizada la presente causa, puede observarse que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la liberta plena al imputado, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar. A tal respecto se concluye que la Fiscal recurrente equivoca la vía escogida para atacar la decisión de instancia, ya que debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del COPP, y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 374 ejusdem.
En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control que acordó a favor del imputado medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, debe ser declarada INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del COPP, y así se decide.
Aunado a ello, debe destacar esta alzada, que por decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPO, esta debe otorgarse. Se explicó en dicha decisión que:

“(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una suscinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida”. (Resaltados de la Sala).

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Resaltados de la Sala).

“Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” (Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”.

Así las cosas, se hace necesario hacer un llamado de atención al Juez de la recurrida, en cuanto a que, a pesar de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, debió ejecutar la decisión por la que impuso al procesado, una medida cautelar menos gravosa, ya que el suspender la ejecución de su fallo, y mantener la privación de libertad, ocasiona –como aclaró al citada sentencia- una violación del artículo 44 ordinales 1 y 5 de la Constitución.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la apelación interpuesta por la abogada ERIKA FERNÁNDEZ ALVARADO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 22-04-2008, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado JEAN CARLOS MONTILLA MORENO, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenó al aplicación del procedimiento abreviado, y le impuso al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. ASÍ SE DECIDE.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING
PONENTE

DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ

LA SECRETARIA,

ABG. ASHNESRIS MASSIEL OSORIO RODRÍGUEZ

En la misma fecha se copió, se publicó y se libraron Boletas de notificación N° ____-08 a la defensa, N° _________-08 al Ministerio Público, y N° _______ -08 al imputado.

OSORIO RODRÍGUEZ…SRIA.