LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA 198º y 149º PARTE NARRATIVA Mediante auto que riela a los folios 19 y 20, se admitió la demanda de divorcio ordinario, interpuesta por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ GARCÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.959.459, domiciliada en esta ciudad de Mérida, Estado Mérida y civilmente hábil, debidamente asistida por la abogada en ejercicio HAYDEE DÁVILA BALZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 15.676, en contra del ciudadano LUCIANO MONTILVA, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad número 3.022.846, domiciliado en esta cuidad de Mérida y civilmente hábil. En el escrito libelar la parte actora solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos lotes de terrenos adquiridos durante la sociedad conyugal, de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, a fin de que su cónyuge no lo comprometa por cuanto actúa con cédula de soltero, y mediante auto de fecha 7 de marzo de 2.008, este Tribunal ordenó abrir cuaderno separado de medida (folio 1) y exhortó a la parte actora a sufragar los gastos a través del Alguacil de este Tribunal, para la reproducción fotostática del libelo y sus recaudos, a los fines de sustanciar el presente cuaderno. Consta al folio 3 auto dictado por este Tribunal de fecha 20 de mayo de 2.008, por medio del cual se certificaron las copias fotostáticas del libelo de la demanda. Este Tribunal para decidir hace previamente las siguientes consideraciones: PARTE MOTIVA PRIMERA: Para el caso de las medidas preventivas siempre se apertura un cuaderno separado en orden a lo consagrado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno éste que se encuentra totalmente vinculado al juicio principal que le dio origen, aún cuando el mismo tiene una autonomía relativa, pues se desprende del proceso que se encuentra en curso. SEGUNDA: Ahora bien, verificada el contenido de la solicitud de medida cautelar realizada por la parte actora en la presente causa, este Tribunal considera pertinente transcribir el contenido del artículo 191 del Código Civil Venezolano, invocado por la parte accionante como fundamento de su pretensión cautelar, el cual establece: ”Artículo 191. La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas. Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 1º Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiera la guarda de los hijos. 2º Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaría de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda. 3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes”. Del contenido de la norma supra transcrita se evidencia la facultad que le otorga el legislador, al Juez que conoce de una acción por divorcio o separación de cuerpos para la adopción de medidas referidas a la permanencia o desalojo del domicilio conyugal, y aquellas tendentes a asegurar los bienes de la comunidad conyugal. En el caso sub iudice, se observa que la parte actora requirió a este Tribunal medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos lotes de terrenos, los cuales según lo expuesto por ella forman parte de la sociedad conyugal. TERCERA: Para pronunciarse sobre la medida, este Tribunal debe escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal. Al respecto, advierte este Juzgado que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción. En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que: “era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba”. Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”. El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un mínimum de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado. Así, la jurisprudencia ha señalado que: “el peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso mas o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia”. Vale decir, no debe el Juez de Instancia buscar elementos distintos del fumus boni iuris y el periculum in mora, para cada medida cautelar que se decrete, pues basta la existencia de tales elementos para que el Juez de la causa decrete las medidas cautelares necesarias, para cumplir con el objeto de tal Institución procesal, siendo que para el maestro CARNELLUTTI, tal objeto consiste en la garantía del desarrollo o resultado de otros procesos; para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para GUASP, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; por lo que basta que el Juzgador encuentre los elementos de la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro en la demora, para decretar cualquier otra medida típica, de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil, CUARTA: Aplicando tal doctrina al caso de autos, y en relación a la presunción del buen derecho, se observa que la pretensión del presente proceso, es el divorcio ordinario, al cual, se acompaña al escrito libelar los siguientes documentos públicos: Documento público protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 30 de abril de 1.976, bajo el número 13, folio 70, Tomo 3, Primer Trimestre del referido año, mediante el cual el ciudadano FIDELIO DE JESÚS POZO, por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,oo) le vendió al ciudadano LUCIANO MONTILVA, una parcela de terreno con las mejoras de una pequeña casa construida, ubicada en el sitio Santa Ana, jurisdicción del Municipio Milla, Distrito Libertador del Estado Mérida, que obra al folio 5 del expediente principal. Documento público protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 22 de noviembre de 1.983, bajo el número 34, Protocolo Primero, Tomo Segundo Adicional, Cuarto Trimestre del indicado año, mediante el cual el ciudadano DOMINGO MONTILVA, vendió pura, simple y de forma irrevocable al ciudadano LUCIANO MONTILVA, un lote de terreno con las mejoras y bienhechurías construidas en él, ubicado en el sitio Santa Ana, jurisdicción del Municipio Milla, Distrito Libertador del Estado Mérida, que riela a los folios 6 y 7 del expediente principal. En tal sentido, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil. Ahora bien, visto lo anterior y por cuanto se constató por este órgano jurisdiccional a través de los referidos documentos públicos, que dichos lotes de terrenos fueron adquiridos en fecha anterior a la realización del matrimonio civil celebrado el día 29 de octubre de 1.984, se observa que los referidos bienes inmuebles no forman parte de la comunidad conyugal establecida entre los ciudadanos MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ GARCÍA y LUCIANO MONTILVA. En este sentido, y por cuanto, de los documentos consignados por la parte actora no se demostró el presupuesto necesario para la procedibilidad de la medida de prohibición de enajenar y gravar, como lo es, que dichos lotes de terrenos se hayan adquirido durante la sociedad conyugal, es por lo que se debe negar la medida solicitada. Y así debe decidirse. QUINTA: Igualmente, la parte actora ciudadana MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ GARCÍA, solicitó en el libelo de la demanda, que se autorizará a seguir habitando el hogar (vivienda) que un día fue el asiento principal del hogar. Este Tribunal observa que la parte solicitante reconoció expresamente estar viviendo en el lugar que estableció junto al demandado como domicilio conyugal; en tal sentido, el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, señala: “Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento en común, mientras dure el juicio…” De tal manera que, de la exposición realizada por la parte actora en su escrito del libelo de la demanda, se colige que ella actualmente se encuentra habitando el lugar que les había servido de domicilio conyugal, razón por la cual, este Tribunal autoriza la permanencia de la solicitante en el inmueble que actualmente habita, el cual le ha servido de domicilio conyugal, razón por la cual se debe acordar la medida cautelar solicitada por la parte actora de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil Venezolano. Y así debe decidirse. PARTE DISPOSITIVA En orden a lo antes expuesto este Juzgado Segundo de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Niega la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora en la presente causa. SEGUNDO: Se autoriza a la ciudadana MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ GARCÍA, para que permanezca en el hogar conyugal. TERCERO: No hay pronunciamiento en costas por la naturaleza especial del fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, veintisiete de mayo de dos mil ocho. EL JUEZ TITULAR, ALBIO CONTRERAS ZAMBRANO. LA SECRETARIA TITULAR, SULAY QUINTERO QUINTERO En la misma fecha se dictó la sentencia que antecede, siendo la una de la tarde. Conste. LA SECRETARIA TITULAR, SULAY QUINTERO QUINTERO Exp. Nº 09383. Cuaderno de medida de prohibición de enajenar y gravar. ACZ/SQQ/ymr.