TSJ Regiones - Decisión

Exp. 19.099
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.
198° y 149°
EJECUTANTE: GONZALEZ HERRERA DARCY COROMOTO.
EJECUTADO: HERRERA DUGARTE PRUDENCIO.
TERCERA OPOSITORA: GRACIELA LOBO.
APODERADA TERCERA OPOSITOR: LILIAN PARRA.
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACIÓN (CUADERNO SEPARADO DE EMBARGO EJECUTIVO).
PARTE EXPOSITIVA
El procedimiento que dio lugar a la presente incidencia se inició con la formación del cuaderno de medida de embargo ejecutivo por auto de fecha 25 de Junio de 2002, siendo decretada la misma en fecha 18 de noviembre de 2002, como consta a los folios 26 al 29 y su vuelto del citado cuaderno, sobre bienes inmuebles propiedad de la parte demandada ciudadano HERRERA DUGARTE PRUDENCIO, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad V-8.015.450, domiciliado en el Barrio Pan de Azúcar, de esta ciudad de Mérida y hábil, hasta por la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs.12.369.999,00), más la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 1.546.249,88); por concepto de costas prudencialmente calculadas por el Tribunal en un veinticinco 25%, con la advertencia que si recayera en cantidad líquida de dinero esta se ejecutará hasta por la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 6.184.999,50), más la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 1.546.249,88); que comprende las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal en un veinticinco 25%, (Bs. 32.112.783,69), a tal efecto se comisionó para la práctica de la misma a cualquier Tribunal competente del país donde existan bienes suficientes que sean propiedad de la parte intimada, siendo ejecutado por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina del Estado Mérida, a quien le correspondió su conocimiento, quien le dio entrada bajo el No.996-02 y curso de ley en fecha once de Julio de 2002, (folio 4).
En fecha 12 de agosto de 2002, se llevó a cabo el acto de embargo preventivo, el tribunal se trasladó y constituyó en la Aldea San Rafael, Municipio el Llano, Distrito Autónomo Libertador del Estado Mérida, (folio 8), haciendo formal oposición la ciudadana GRACIELA LOBO HERRERA, asistida de la abogada en ejercicio DALIA MARIA GUERRERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 45.005, al decreto de embargo ejecutivo.
Cumplida como fue la comisión ordenada, el Tribunal por auto de fecha 12 de agosto de 2002 (folio 17) devuelve lo actuado al Tribunal comitente, remitiéndolo con oficio No. 490.
Al folio 40, obra escrito de oposición a la medida de embargo ejecutivo, suscrito por la ciudadana GRACIELA LOBO, titular de la cédula de identidad No. V-8.010.906, asistida de la abogada en ejercicio LILIAN PARRA, constante de siete folios útiles.
Al folio 56, obra Poder Apuc Acta otorgado por la ciudadana GRACIELA LOBO, en su carácter de tercera opositora, a la Abogada LILIAN PARRA, antes identificada.
Al folio 58, obra auto del Tribunal de fecha 04 de febrero del 2003, ordenando de conformidad con lo establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, abrir la articulación probatoria, para que las parte involucradas en el proceso promovieran las pruebas que estimaran pertinentes, hecho lo cual se verificó en fecha 05 de febrero del 2003, pruebas de la parte tercera opositora, y en fecha 12 de febrero del 2003, pruebas de la parte actora, siendo agregado a los autos por nota de secretaría en la misma fecha.
Al folio 88, obra cómputo ordenado por el Tribunal de fecha 14 de febrero del 2003, observando que vencido como se encuentra el lapso para la articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal entra en términos para decidir.
Al folio 154, obra auto de abocamiento del Juez Temporal de este Juzgado Abogado Juan Carlos Guevara Liscano.
Siendo este el historial de la presente causa este Tribunal para decidir observa:
PARTE MOTIVA
I
LA PRESENTE CONTROVERSIA QUEDÓ PLANTEADA EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:
DE LA MEDIDA
 En fecha doce (12) de agosto de dos mil dos (2002), se trasladó y constituyo el Juzgado Segundo Ejecutor de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a fin de practicar Medida de Embargo ordenada por este Tribunal Primero de Primera Instancia del Estado Mérida; acompañado por efectivos de la policía del Estado Mérida, en el inmueble ubicado en la Aldea San Rafael Municipio El Llano, Distrito Autónomo Libertador del Estado Mérida, encontrándose presente el apoderado judicial de la parte actora abogado JUAN CARLOS TORO, nombrándose al ciudadano JOSE WILLIAN BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad No. V-3.793.985, como Perito, y como Depositaria a la Depositaria Judicial Lex S.A., representada por la ciudadana Marlene Portillo, titular de la cédula de identidad No. V-4.744.581, practicando Medida de Embargo sobre bienes propiedad del demandado, solicitando el derecho de palabra la ciudadana GRACIELA LOBO, asistida en ese acto por la abogada en ejercicio DALIA MARIA GUERRERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 45.005, quien expuso: “por cuanto estuve casada con el ciudadano PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, matrimonio que efectuamos el 22 de septiembre del año 1977, según consta de acta de matrimonio No. 23 que presento en este acto en original para ser visto y devuelto por el Tribunal, por cuanto el bien fue adquirido el 1° de junio de1987, que entró a formar parte del caudal de la comunidad conyugal,…(Omissis)…y por cuanto tengo conocimiento que la parte actora, representada por el abogado Juan Carlos Toro, señala para ser embragado en este acto el cincuenta por ciento (50%) del inmueble donde se encuentra constituido el Tribunal y por cuanto no obstante que en fecha 9 de Julio del año 2002, se produjo la disolución del vinculo matrimonial, …(Omissis)…propongo cancelar el día lunes siete de octubre del presente año la cantidad de Siete Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 7.400.000,00) que mi ex esposo le adeuda a la ciudadana DARCY COROMOTO HERRERA ”, solicitando al juzgado Ejecutor se abstuviera de ejecutar la mencionada medida, hasta tanto conste en autos el cumplimiento de la misma, el tribunal procedió acordar conforme a los solicitado, revoco el nombramiento del perito, y de la depositaria, acordándose devolver la comisión al Tribunal de la causa.
 En fecha 18 de noviembre del 2002, se trasladó nuevamente y constituyo el Juzgado Segundo Ejecutor de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a fin de practicar Medida de Embargo ordenada en virtud que vencido el lapso para el cumplimiento voluntario, se procede a ejecutar la medida dictada, en el inmueble ubicado en la Aldea San Rafael Municipio El Llano, Distrito Autónomo Libertador del Estado Mérida, se declaró consumada la desposesión jurídica de la ejecutada y se procedió a dejar en guarda y custodia del inmueble a la ciudadana GRACIELA LOBO, en su carácter de poseedora y opositora a la mencionada medida, hasta el acto de remate bajo la inspección y vigilancia de la Depositaria Judicial Los Andes C.A.

DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN
I
 Al folio 40, el ciudadano GRACIELA LOBO, debidamente asistida por la abogada en ejercicio LILIAN PARRA, anteriormente identificadas, hizo formal oposición, quien entre otras expuso: que en fecha 18 de noviembre del 2002, el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, practico la medida y en dicha acta se omitió señalar los datos registrales y en la fecha del mismo, en ese sentido señala que el lote de terreno y casa que constituyen el inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo, fue adquirido por el ciudadano PRUDENCIO HERRERA, en fecha 1 de junio de 1987, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, bajo el No. 41 del protocolo primero, tomo 16, correspondiente al segundo trimestre del año 87, que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, fecha esta para la cual el ciudadano PUDENCIO HERRERA DUGARTE, era casado y se encontraba unido en matrimonio con ella, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 151 y 156 del Código Civil, dicho bien pertenecía a la comunidad conyugal, que en fecha 9 de Julio del 2002, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, sala de juicio No. 3, declaro con lugar la conversión en divorcio, quedando en consecuencia disuelto el vinculo matrimonial que ambos contrajeron el 22 de septiembre de 1977, que como consecuencia de ello PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, paso a ser copropietario en comunidad con su persona GRACIELA LOBO, del lote de terreno e inmueble objetote la medida de embargo ejecutivo, adquirido en fecha 1 de Junio de 1987, que en razón de lo antes señalado se opone al embargo ejecutivo ejecutado sobre el 100% del lote de terreno e inmueble del cual es copropietario en un 50% por efecto de la comunidad de gananciales, y poseedora del mismo desde hace más de 20 años en compañía de sus hijos.
 Que de conformidad con el ordenamiento vigente son bienes de la comunidad conyugal, el artículo 156 del Código Civil, los adquiridos a titulo oneroso durante el matrimonio, que en este caso se adquirió en fecha 1 de Junio de 1987, a nombre del cónyuge el lote de terreno, y la mejora de la casa, sobre la que fue ejecutada una obligación personal y particular de PRUDENCIO HERRERA, quien para la fecha de la ejecución de la medida era copropietario solo del 505 de los derechos y acciones de conformidad con el artículo 148 en concordancia con el artículo 173 y 183 del Código Civil, en concordancia con el 546, del Código de Procedimiento Civil, hace oposición a la medida, protesta las costas y costos del presente procedimiento y estima la oposición en la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 7.500.000,00) que representa el 50% del valor del inmueble establecido por el perito en el acta de embargo.

II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES INTERVINIENTES EN EL PRESENTE JUICIO
De las Pruebas promovidas por la tercera opositora (folio 61):

“PRIMERO: Valor y mérito jurídico del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, bajo el No. 41 del protocolo primero, tomo 16, correspondiente al segundo trimestre del año 87, que se anexó marcada 1 con el escrito de oposición, del cual se evidencia que el lote de terreno y casa que constituyen el inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo, descrito en el acta de embargo, fue adquirido por el ciudadano PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, durante la unión matrimonial, es sustituida por una situación de indivisión o de comunidad ordinaria de loa excónyugues, respecto de los bienes que le pertenecen de por mitad, tal y como lo ha sostenido la Sala de casación Civil, en sentencia de fecha 26 de julio de 2002, la cual anexo en copia marcada A, para ilustrar el criterio de este Juzgador.”

A la anterior prueba de documento público, que en copia simple obra al (folio 47), se le tiene por fidedigno tal como lo señala el artículo 429, primer aparte del Código de Procedimiento Civil.

“SEGUNDO: Valor y mérito jurídico del decreto de medida cautelar (Mandamiento de ejecución) dictada por este Tribunal en fecha 25 de junio de 2002, que corre a los folios 5, 2 y 3 del cuaderno de medidas, en el cual se verifica que el mismo fue decretado contra bienes del Ciudadano PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, y no contra mi representada GRACIELA LOBO.”
A la anterior prueba de decreto de medida cautelar, dictada por este Tribunal en fecha 25 de junio de 2002, que corre a los folios 5, 2 y 3 del cuaderno de medidas, este Juzgador le asigna valor probatorio para demostrar que dicha medida fue decretada sobre bienes del demandado ciudadano PRUDENCIO HERRERA DUGARTE. Y así se decide.
“TERCERO: Valor y mérito jurídico del acta de embargo ejecutivo de fecha 18 de noviembre de 2002, que corre al folio 24 y siguientes del cuaderno de medidas, en el cual se evidencia que el lote de terreno, fue valorado por el perito designado por el Tribunal en la señalada acta de embargo, en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00); constatándose que se omitió en dicha acta de embargo señalar los datos registrales y la fecha del mismo, indicando en tal acta solo “según consta en documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del distrito Libertador”. Igualmente se señala en la indicada acta que mi representada se encontraba presente y erróneamente se le atribuyó el carácter de demandada, lo cual puede verificarse por el libelo de demanda, circunstancia ésta que no es cierto, ya que mi representada no ha sido demandada en la causa que dio origen a la medida de embargo que se impugnó a través del escrito de oposición.”

A la anterior prueba de acta de embargo de fecha 18 de noviembre de 2002, que corre al folio 24 y siguientes del cuaderno de medidas, este Juzgador le asigna valor probatorio, para dar por demostrado que su representada no ha sido demandada en la causa que dio origen a la medida de embargo. Y así se decide.

“CUARTO: Valor y mérito jurídico de la copia certificada que se anexó marcada 2, por la cual en fecha 9 de julio de 2002, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, Sala de Juicio No 3, declaro con lugar la conversión en divorcio, de la solicitud de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, presentada el 8 de mayo de 2001 por PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, y GRACIELA LOBO, quedando en consecuencia disuelto el vinculo matrimonial que ambos contrajeron el 22 de septiembre de 1977.”
A la anterior prueba de copia certificada, de fecha 9 de julio de 2002, en la cual el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio No 3, declaro con lugar la conversión en divorcio, de la solicitud de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, presentada el 8 de mayo de 2001 por PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, y GRACIELA LOBO, para dar por demostrado que quedo disuelto el vinculo matrimonial, este Juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, le asigna valor probatorio. Y así se decide.

“QUINTO: Testimonial: De conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, solicito se fije día y hora para que los Ciudadanos LUIS VIELMA MARQUEZ, cédula de identidad No. 9.051.681, casado; GLORIA ROJOS, cédula de identidad No. 8.007.852, casada; ELVIA SÁNCHEZ, cédula de identidad No. 7.514.229, divorciada, y NELLY GUERRERO, cédula de identidad No. 14.700.816, casada, todos domiciliados en la Aldea San Rafael del Chama, Municipio El Llano de esta ciudad y Estado Mérida, que en su oportunidad presentaré, depongan sobre la posesión y tenencia que sobre el lote de terreno y la mejora de un casa embargadas ejecutivamente, tengo desde hace más de veinte años.”

A los (folios 67 al 73), obra testimonial de los ciudadanos LUIS VIELMA MARQUEZ, cédula de identidad No. 9.051.681, casado; GLORIA ROJOS, cédula de identidad No. 8.007.852, casada; ELVIA SÁNCHEZ, cédula de identidad No. 7.514.229, divorciada, y NELLY GUERRERO, cédula de identidad No. 14.700.816, casada, todos domiciliados en la Aldea San Rafael del Chama, Municipio El Llano de esta ciudad y Estado Mérida, quienes bajo juramento rindieron su declaración, por ante este Juzgado quienes entre otros hechos manifestaron:

1. El testigo LUIS VIELMA MARQUEZ, cédula de identidad No. 9.051.681, casado, de este domicilio y hábil. Al respecto este Tribunal al analizar el contenido de la referida declaración, que obra al folio 67 y vuelto. El tribunal de conformidad con el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia y valora la declaración del testigo citado, el cual no incurrió en contradicciones, para demostrar que si tiene conocimiento de conocer a la parte opositora, que le consta que la ciudadana GRACIELA LOBO, tiene más de veinte años viviendo en la casa objeto de la medida, que le consta que la mencionada ciudadana y su esposo PRUDENCIO HERRERA, construyeron la casa sobre la parcela ubicada en San Rafael del Chama sector la antena, Parroquia Jacinto Plaza, declaración que demuestra el conocimiento de los hechos narrados por la parte opositora. Y así se decide
2. La testigo GLORIA ROJOS, cédula de identidad No. 8.007.852, casada, de este domicilio y hábil. Al respecto este Tribunal al analizar el contenido de la referida declaración, que obra al folio 68 y vuelto. El tribunal de conformidad con el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia y valora la declaración de la testigo citada, la cual no incurrió en contradicciones, para demostrar que si tiene conocimiento de conocer a la parte opositora, que le consta que la ciudadana GRACIELA LOBO, ha vivido ahí toda la vida en la casa objeto de la medida, que le consta que la mencionada ciudadana y su esposo PRUDENCIO HERRERA, construyeron la casa sobre la parcela ubicada en San Rafael del Chama sector la antena, Parroquia Jacinto Plaza, siendo repreguntada por el abogado co-actor, quien entre otras declaró, que tiene 32 años exactamente de estar viviendo ahí, a la tercera pregunta: “diga el testigo si sabe y le consta quines son los miembros de la Asociación de Vecinos de ese sector”, respondió: no lo se, que le consta que el lote de terreno y la casa para habitación es propiedad de PRUDENCIO HERRERA y GRACIELA LOBO, declaración que demuestra el conocimiento de los hechos narrados por la parte opositora. Y así se decide.
3. La testigo ELVIA SÁNCHEZ, cédula de identidad No. 7.514.229, divorciada, de este domicilio y hábil. Al respecto este Tribunal al analizar el contenido de la referida declaración, que obra al folio 70 y vuelto. El tribunal de conformidad con el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia y valora la declaración de la testigo citada, la cual no incurrió en contradicciones, para demostrar que si tiene conocimiento de conocer a la parte opositora, que le consta que la ciudadana GRACIELA LOBO, tiene más de veinte años viviendo ahí en la casa objeto de la medida, porque ella es vecina, que los tres años que tiene viviendo allí, le consta que la ciudadana GRACIELA LOBO, vive allí con sus tres hijos, la casa sobre la parcela ubicada en San Rafael del Chama sector la antena, Parroquia Jacinto Plaza, siendo repreguntada por el abogado JOSE ALBERTO SALAS, co-actor, quien entre otras declaró, que ella estaba presente el día 18 de noviembre del 2002, en el inmuebles antes mencionado, que le consta que el mobiliario lo guardaron en la Posada Los Alcones, propiedad del señor Patricio Jaramillo, en donde habita, que sabe que el inmueble fue embargado por una deuda del esposos de la señora, declaración que demuestra el conocimiento de los hechos narrados por la parte opositora. Y así se decide.
4. La testigo NELLY GUERRERO, cédula de identidad No. 14.700.816, casada, de este domicilio y hábil. Al respecto este Tribunal al analizar el contenido de la referida declaración, que obra al folio 72 y vuelto.la cual entre otras declaró: que tiene conocimiento de conocer a la parte opositora, que le consta que la ciudadana GRACIELA LOBO, tiene más de veinte años viviendo ahí en la casa objeto de la medida, que le consta que la ciudadana GRACIELA LOBO, vive allí con sus tres hijos y al esposo hasta hace cuatro años, que le consta que la mencionada ciudadana y su esposo PRUDENCIO HERRERA, construyeron la casa sobre la parcela ubicada en San Rafael del Chama sector la antena, Parroquia Jacinto Plaza, siendo repreguntada por el abogado JOSE ALBERTO SALAS, co-actor, quien entre otras declaró, que tiene 16 años viviendo en el sector, que ella estuvo presente el día 18 de noviembre del 2002, en el inmuebles antes mencionado, que la relación de parentesco o afinidad con la ciudadana GRACIELA LOBO, es de cuñada, a la anterior declaración este juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, la desestima por estar incursa en la imposibilidad de testificar conforme a la Ley, por ser pariente por afinidad de la parte promovente. Y así se decide.

“SEXTO: Valor y mérito jurídico de los indicios que se desprenden de las dos actas de embargo, una de fecha 12 de agosto de 2000, y la otra del 18 de noviembre de 2002, que corren a los autos a los folios 6 y 7, 24 al 27, en las cuales se evidencia que la persona notificada y que estaba en posesión del inmueble era mi representada GRACIELA LOBO, por lo que demuestra lo alegado de ser la tenedora legítima de la cosa, objeto de la medida ejecutiva.”
“SÉPTIMO: De conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal se acuerde expedir copias fotostáticas certificadas del libelo de la demanda que corre inserta a los folios 1 al 3 del expediente principal No. 19.099; para que sea agregado a este cuaderno de medidas, y demostrar que mi representada GRACIELA LOBO no fue demandada en el juicio que dio origen a la medida impugnada.”
A la anterior prueba de indicios este Juzgador en su oportunidad la tomara en cuenta para adminicularlos a las demás pruebas aportadas, y en cuanto a la copia certificada del libelo de la demanda, la cual obra a los (folios 84 al 87), este Juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, le asigna valor probatorio. Y así se decide.

III
De las Pruebas promovidas por la parte actora (folios 74 al 76):

“PRIMERO: Promovemos, alegamos e invocamos el valor y mérito jurídico probatorio del libelo de demanda y de las letras de cambio que obran a los folios 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la causa principal No. 19.099 con las cuales se demuestra que la deuda mercantil fue asumida por el demandado de autos en fecha 15 e Diciembre del año 2000 estando ambos cónyuges haciendo vida marital en el inmueble embargado cuyo ubicación consta en autos.”

En relación al libelo de la demanda ha sido doctrina sostenida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos que el mismo no constituye un medio probatorio. En efecto en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.000, número 474, la dicha Sala dejó sentado lo siguiente:

“(omissis)...el libelo de demanda no es una prueba, sino la actuación de la parte que contiene la pretensión. En dicho escrito no puede haber confesión, pues no existe el animo de aceptar un hecho dañoso sino de exponer la pretensión; en consecuencia , si el Juez se aparta de los términos de dicha pretensión, omitiendo una alegación que la otra parte considera favorable a sus intereses, cometería vicio de incongruencia, no silencio de prueba. Omissis” (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2702, página 589).
Asimismo en decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2.000, la misma Sala ratifica el criterio in comento al establecer:

“(omissis)...en cuanto a la alegación del formalizante, de que se ha debido hacer un estudio comparativo entre el libelo de demanda y su reforma, y que al no haberse realizado se incurrió en silencio de prueba, sino que cualquier omisión de examen constituye vicio de incongruencia.
Sin embargo, en el caso bajo decisión no existe tal error, pues el libelo reformado es sustituido por el nuevo libelo, en virtud de la reforma y no puede constituir fundamento para ningún pronunciamiento, favorable o desfavorable al demandante...” (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2718, página 628).

En este sentido reciente decisión de fecha 2 de octubre de 2.003, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el expediente número AA60-S-2003-000166, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, se estableció: “Tiene establecido esta Sala que las afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de la demanda y contestación, no tienen carácter o naturaleza de “pruebas”, aún cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la litis, y en ese sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente a aquellos cuya demostración no será necesario aportar”. Por lo tanto, tales alegatos no constituyen prueba alguna.

SEGUNDO: Promovemos, invocamos y aducimos el valor y mérito probatorio y jurídico del escrito de separación de cuerpos y de bienes interpuestos por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 19 de marzo del año 2001, sustanciado en sala de juicio No.3, la cual se anexa en cuatro folios útiles marcados con la letra “A” en copias fotostáticas certificadas. Con este escrito se demuestra, según consta en el punto quinto del mismo que ambos cónyuges han tenido la dolosa mala intención de no pagar la deuda mercantil contraída, tratando de ocultar los bienes que poseen, firmando que no tienen bienes gananciales que liquidar, en virtud de lo cual no hay pronunciamiento del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente sobre los bienes que se han embargado. También se prueba que dicha deuda fue adquirida antes de la separación de cuerpos y de bienes decretados el 8 de Mayo del 2001.”
A la anterior prueba de copias certificadas del escrito de separación de cuerpos y de bienes interpuestos por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida de fecha 19 de marzo del año 2001, para dar por demostrado que ambos cónyuges han tenido la dolosa mala intención de no pagar la deuda mercantil contraída, tratando de ocultar los bienes que poseen, este Juzgador la desestima en virtud que con tal prueba de copias certificadas de escrito de separación no reprueba tales alegatos. Y así se decide.

“TERCERO: Promovemos, aducimos e invocamos el valor y mérito jurídico probatorio del documento de compra venta del inmueble embargado, claramente precisado y determinado en el escrito de demanda de intimación cabeza de esta causa No.19.099, y otorgado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida en fecha 01 de Junio del año 1987, anotado bajo el No. 41 Protocolo Primero, Tomo 16, Segundo Trimestre de dicho año el cual obra a los folios 7 y 8 de la causa principal y los folios 10, 11 y 12 del cuaderno de embargo, con este documento se demuestra la plena propiedad del inmueble embargado para garantizar la ejecución de la sentencia, en la cual fue condenado el ciudadano PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, ya identificado quien contumazmente se negó al pago de la deuda mercantil que contrajo con la beneficiaria de las letras ya identificada suficientemente en autos.”

A la anterior prueba de documento público, que en copia fotostática obra a los folios 7 y 8 de la causa principal y los folios 10, 11 y 12 del cuaderno de embargo, de compra venta del inmueble embargado, otorgado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida en fecha 01 de Junio del año 1987, anotado bajo el No. 41 Protocolo Primero, Tomo 16, Segundo Trimestre de dicho año, se les tiene por fidedignos tal como lo señala el artículo 429, primer aparte del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
“CUARTO: Promovemos, aducimos e invocamos el valor y mérito jurídico probatorio del acta de embargo levantada el 12 de agosto del año 2002, que cursa a los folios 8 y 9 del cuaderno de embargo, del expediente No. 19.099, en la cual consta que la ciudadana GRACIELA LOBO, asistida de abogado se obligó a pagar la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), por la deuda que el ciudadano PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, su exesposo debe pagar a la ciudadana DARCY COROMOTO GONZÁLEZ HERRERA, obligación ésta que fue aceptada expresamente por la parte actora y que nunca cumplió, con esta acta se demuestra que la ciudadana GRACIELA LOBO, es deudora solidaria de la obligación cambiaria que el ciudadano PRUDENCIO HERRERA DUGARTE le debe pagar a la ciudadana DARCY COROMOTO GONZÁLEZ HERRERA por esta una carga u obligación de la comunidad conyugal, según lo preceptúa el artículo 165 Ordinal Primero del Código Civil, en concordancia con los artículos 180, 1368, 1395 Ordinal Segundo, 1397, 1401, 1405, 1264, 1283 ejusdem. Es un (sic) obligación solidaria en virtud de lo preceptuado en al(sic) artículo 107 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 110, 111, 124, Ordinales Primero y Segundo 126, 438, 439 del Código de Comercio, 455, 484 Ordinales Segundo y Décimo Tercero ejusdem, y 180, 1863, 1133, 1141, 1159, 1160, 1221, 1223 in fine, 1240, 1358, 1368 del Código Civil, en consecuencia a lo previsto en estas normas, se tiene como obligación solidaria todas las que deriven de un acto jurídico objetivo de comercio como es la emisión y aceptación de las letras de cambio y la promesa de pago de estas letras que hizo la opositora, ciudadana GRACIELA LOBO, tal y como consta en el acta de embargo aquí mencionada.
QUINTO: Promovemos, aducimos e invocamos el valor y mérito jurídico probatorio del acta de embargo levantada el 18 de noviembre del año 2002, que cursa a los folios 26, 27, 28 y 29 del cuaderno de embargo, del expediente No. 19.099, la cual fue suscrita por la ciudadana GRACIELA LOBO, como notificada y los supuestos miembros de la asociación de vecinos del sector san Rafael del Chama la ciudadana GLORIA ROJAS DE PEÑA supuesta coordinadora de la mencionada asociación de vecinos, quien también es comadre de GRACIELA LOBO, lo cual nos reservamos demostrar hasta los informes, el ciudadano Luis Vielma, titular de la cédula de identidad No. 9.051.681 en su presunto carácter de vocal de la Asociación y los vecinos Nelly Guerrero, titular de la cédula de identidad No. 14.700.816 y Elvia I. Sánchez chirinos, titular de la cédula de identidad No. 7.514.229, entre otros en esta acta consta la ratificación de la obligación de pago que hiciera la ciudadana GRACIELA LOBO, en el acta de embargo levantada el 12 de Agosto del año 2002, se prueba igualmente que la ciudadana opositora no tiene ningún interés jurídico que le asista para hacer oposición; sino que tiene la obligación de pagar la deuda que contrajo voluntariamente. También consta en esta acta que la casa estaba totalmente desocupada; lo que implica que ni siquiera era poseedora precaria del bien inmueble y que la única posesión que tiene es la que confirió el Tribunal como guardadora del bien embargado.”

A las anteriores pruebas de acta de acta de embargo levantada el 12 de agosto del año 2002, que cursa a los folios 8 y 9 del cuaderno de embargo, y acta de embargo levantada el 18 de noviembre del año 2002, que cursa a los folios 26, 27, 28 y 29 del mismo cuaderno, para dar por demostrado que la ciudadana GRACIELA LOBO, se obligó a pagar por la deuda que el ciudadano PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, su exesposo adquirió, y en la segunda acta para dar por demostrado que consta la ratificación de la obligación de pago que hiciera la ciudadana GRACIELA LOBO, y que la ciudadana opositora no tiene ningún interés jurídico que le asista para hacer oposición; sino que tiene la obligación de pagar la deuda que contrajo voluntariamente, este Juzgador la desestima en virtud de observar que quien se obligó a la mencionada deuda cambiaria como librador fue el ciudadano PRUDENCIO HERRERA, y no la ciudadana GRACIELA LOBO, en consecuencia a las anteriores pruebas las desestima por improcedentes. Y así se decide.
“SÉPTIMA: Promovemos, invocamos y aducimos el valor y mérito probatorio y jurídico de los autos que obran a los folios 41, 48 y 51 de la causa principal los cuales damos por reproducidos en este acto en los cuales el Tribunal exhorta por primera vez a la ciudadana GRACIELA LOBO, a proponer la oposición por tercería conforme a la Ley; igualmente promovemos y aducimos el valor y mérito jurídico probatorio del auto que obra al folio 63 del expediente principal No. 19.099 de fecha 14 de Octubre del 2002 y el auto del Tribunal que obra al folio 69 de fecha 29 de Octubre del 2002, los cuales damos por reproducidos en este acto a toda eventualidad, donde se vuelve a pronunciar el Tribunal en relación a la tercería indicando a la tercerista precisar en cual ordinal fundara su oposición y luego de su pronunciamiento de la ciudadana GRACIELA LOBO, la desestimo no admitiéndola, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 340 ordinal segundo ejusdem. Con estos autos se demuestra que la parte opositora ya agotó la oportunidad procesal que tenía para actuar por tercería en primera instancia, operando en su contra en principio de consumación procesal y la oportunidad para ejercer la oposición al embargo, en virtud del principio del contradictorio, del principio de la eficacia procesal, del principio de la convalidación del principio de la economía procesal y del principio de la legalidad y los actos procesales.”

A la anterior prueba de los autos que obran a los folios 41, 48, 51, 63 y 69 de la causa principal, para dar por demostrado que el tribunal desestimó la tercería interpuesta por la ciudadana GRACIELA LOBO, no admitiéndola, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 340 ordinal segundo ejusdem, que la parte opositora ya agotó la oportunidad procesal que tenía para actuar por tercería en primera instancia, y la oportunidad para ejercer la oposición al embargo, este juzgador la desestima en virtud que lo que se esta ventilando en el presente juicio es la oposición a la medida de embargo la cual fue realizada en la oportunidad legales decir al momento de su ejecución. Y así se decide.

IV
Procede ahora este Juzgador a resolver la incidencia surgida en el presente proceso y al efecto observa:
El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 546 establece:
“Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser él el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia. (Subrayado del Juez).
El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario, confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán embargados éstos y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquel a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él.”

La norma transcrita prevé dos supuestos distintos, deducibles de la lectura del mismo, a saber una pretensión petitoria de propiedad y una demanda incidental de protección posesoria, siendo la primera el caso que nos ocupa, toda vez que la pretensión petitoria queda consagrada tangencialmente al derecho que tendría el opositor, en su carácter de propietario de que se le devuelva la cosa. Así la regla sobre oposición a la medida de embargo, presupone la existencia de tres requisitos fundamentales para que proceda la oposición del tercero propietario, a saber: a) Que quien haga la oposición sea un tercero que alegue ser el tenedor legítimo de la cosa; b) Que presente prueba fehaciente de su derecho a poseer o tener la cosa por un acto jurídico que la Ley no considere inexistente y c) Que la cosa embargada se encuentre para el momento del embargo en poder del tercero opositor, los cuales deben cumplirse como un todo para que se encuentre configurada la protección posesoria solicitada.

Este Juzgador observa que en el caso de autos efectivamente se configuran los presupuestos anteriormente descritos, vale decir, quien hace la oposición es un tercero que alega ser el tenedor legítimo del cincuenta por ciento (50%) de la cosa embargada, así mismo presentó prueba fehaciente del derecho de poseer, en virtud de existir sentencia definitivamente firme, en fecha 9 de julio de 2002, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio No 3, declaro con lugar la conversión en divorcio, la solicitud de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, presentada el 8 de mayo de 2001 por PRUDENCIO HERRERA DUGARTE, y GRACIELA LOBO, quedando en consecuencia disuelto el vinculo matrimonial que ambos contrajeron el 22 de septiembre de 1977, todo lo cual deja establecido que el ciudadano PRUDENCIO HERRERA, excónyuge de la ciudadana GRACIELA LOBO, adquirió la propiedad durante la unión matrimonial, es decir en fecha 01 de Junio de 1987, otorgado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, anotado bajo el No. 41, Protocolo Primero, Tomo 16, Segundo Trimestre de dicho año, el cual hace plena fe entre las partes como frente a terceros, y en virtud que el mismo no fue impugnado ni tachado, en consecuencia este tribunal lo tiene como válido de la verdad de las declaraciones formuladas por sus otorgantes, por lo que efectivamente a la tercera opositora le corresponde el cincuenta por ciento (50%) de la propiedad del inmueble antes decretado. (Negrillas del Juez).

Por otra parte, en cuanto al tercer presupuesto del artículo anteriormente transcrito se observa que el bien inmueble al momento de la ejecución del primer acto el cual fue en fecha 12 de agosto del dos mil dos, efectivamente la parte opositora se encontraba en posesión del mencionado inmueble junto con sus hijos, la cual fue suspendida su ejecución en razón del compromiso de pago asumido por la opositora, sobre el cincuenta por ciento (50%) de la deuda contraída por su exesposo, sin embargo en fecha 18 de noviembre del mismo año, al momento de trasladarle el Juzgado Segundo Ejecutor de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a ejecutar dicha medida, se encontraba libre de muebles, siendo nuevamente notificada de la medida la ciudadana GRACIELA LOBO, en presencia de sus abogados asistentes, todo lo cual deja sentado que efectivamente se encontraba en posesión del mencionado inmueble, sobre este respecto es importante acotar, que la posesión es un poder de hecho que subsiste en la medida en que se ejerce; la propiedad en cambio, es un poder jurídico estable, esto es, subsiste independientemente de su ejercicio; de ahí que se afirme que la propiedad constituye la consolidación de la potestad sobre los bienes en base a un título. En consecuencia, la propiedad denota siempre titularidad la posesión no. En el caso de autos, se cumplió con los presupuestos anteriores, no estando sujeta la propiedad a la posesión y siendo en consecuencia la prueba fehaciente del derecho de propiedad que el tercero opositor reclama, tal disposición se justifica porque en materia de medidas, existe la regla según la cual ninguna de las medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libran, toda vez que se trata de la expropiación del bien en cabeza de su copropietaria en comunidad con el demandado de autos ciudadano PRUDENCIO HERRERA, por lo que ciertamente la tercera opositora de autos es legítimamente copropietaria del bien embargado lo que hace procedente conforme a derecho, su oposición debiendo en consecuencia declararse con lugar, debiendo ordenarse que se ejecute dicha medida de embargo del inmueble objeto de la oposición, sólo sobre el cincuenta por ciento (50%) que le corresponde al excónyuge de la ciudadana GRACIELA LOBO, ciudadano PRUDENCIO HERRERA quien es parte demandada en el juicio principal, como será establecido en la dispositiva del presente fallo, quedando entendido que en caso de trabarse ejecución de acuerdo al artículo 546 ejusdem y se proceda al remate del bien aquel a quien se le adjudique estará obligado a respetar sus derechos y además esta circunstancia se tomará en cuenta al momento de efectuar el justiprecio del bien. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, la oposición de la tercera opositora ciudadana GRACIELA LOBO, a través de su apoderada judicial abogada LILIAN PARRA, antes identificadas, al embargo ejecutivo decretado por este Juzgado en fecha 25 de Junio de 2002, y practicado por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina del Estado Mérida, en fecha 18 de noviembre de 2002, sobre el bien inmueble descrito con anterioridad consistente en un lote de terreno y una casa para habitación en él construida, ubicada en la Aldea San Rafael Municipio El Llano, Distrito Autónomo Libertador del Estado Mérida, cuyos linderos y medidas son los siguientes: POR CABECERA: En extensión de ciento veinte metros (120 mts) colinda con terrenos que son o fueron de Cleofe Dugarte de Peña, PIE: En extensión de ciento veinte metros (120 mts) colinda con terrenos de Juan Crisóstomo Dugarte, separa cerca de alambre; POR COSTADO IZQUIERDO: En la misma extensión de la anterior cuarenta metros (40 mts) colinda con terrenos que son o fueron de Juan Crisóstomo Dugarte, separa cerca de alambre; POR COSTADO DERECHO: En la misma extensión de la anterior cuarenta metros (40 mts) colinda con terrenos que son o fueron de Juan Crisóstomo Dugarte, otorgado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, anotado bajo el No. 41, Protocolo Primero, Tomo 16, Segundo Trimestre de dicho año. Y ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión se anula y deja sin efecto la Medida de Embargo practicada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina del Estado Mérida, en fecha 18 de noviembre de 2002, ordenándose librar comisión, al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina del Estado Mérida (Distribuidor), a quien corresponda a los fines de practicar nuevamente medida de embargo ejecutivo decretada por este Juzgado en fecha 25 de Junio del 2002, sobre el bien inmueble descrito con anterioridad, la cual deberá recaer sólo sobre el cincuenta por ciento (50%) que le corresponde al demandado de autos ciudadano PRUDENCIO HERRERA, una vez quede firme la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.
TERCERO: Notifíquese de esta decisión a la Depositaria Judicial Los Andes C.A., quien se encontraba ejerciendo solo la inspección y vigilancia del inmueble, mediante oficio con las inserciones de Ley, con la advertencia que, por haber prosperado la oposición del tercero conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, no hay derecho de retención a favor del depositario, conforme a lo dispuesto en el artículo 592 eiusdem, una vez quede firme le presente decisión. Y así se decide.
CUARTO: Como consecuencia de la revocatoria de la medida de embargo practicada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y participada al Registro Inmobiliario Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 18 de noviembre del 2002, mediante oficio No. 653-2002, se ordena oficiar de la presente decisión al Registrador Subalterno mencionado, a fin de que estampe la nota correspondiente de la revocatoria de la medida de embargo, al margen del documento protocolizado mencionado anteriormente, una vez quede firme la presente decisión. Y así se decide.
QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte ejecutante de la presente incidencia. Y ASI SE DECIDE.
SEXTO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal de conformidad con los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil se ordena la notificación de las partes o en su defecto a sus apoderados, haciéndoles saber haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última notificación comenzara al día siguiente a computarse el lapso para que las partes ejerzan los recursos de Ley. Y ASÍ SE DECIDE.
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA DADA, SELLADA Y REFRENDADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. En Mérida, a los doce (12) días del mes de Noviembre del año dos mil ocho (2008).

EL JUEZ,

ABG. JUAN CARLOS GUEVARA L.
LA SECRETARIA,

ABG. AMAHIL ESCALANTE N.
En la misma fecha se publicó la anterior decisión, previa las formalidades de Ley, siendo las dos de la tarde, se expidieron copias certificadas para la estadística del Tribunal. Se libraron boletas de notificación y se entregaron a la Alguacil para que las hiciera efectivas. Conste, hoy doce de Noviembre del dos mil ocho (2008).

LA SRIA.,

ABG. AMAHIL ESCALANTE N.

Icm.-