TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01
SECCION PENAL DE ADOLESCENTES
EXTENSION EL VIGIA

El Vigía, 16 de abril de 2009
198º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : LP11-D-2009-000041
ASUNTO : LP11-D-2009-000041

AUTO DECRETANDO LA APREHENSION EN FLAGRANCIA E IMPONIENDO MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA

Concluida la audiencia de presentación del aprehendido, oídas como han sido las exposiciones, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía, pasa a decidir en los siguientes términos:

IDENTIFICACION DEL ADOLESCENTE

(IDENTIDAD OMITIDA).

LOS HECHOS

Se desprende de acta policial Nº 0090/09 de fecha 14-04-2009, debidamente suscrita por el Sub-Inspector (PM) Edwar Araujo, Distinguido (PM) Andy Hernández y Agente (PM) Darwin Acero, funcionarios adscritos a la Estación de Seguridad Parroquial La Blanca, Sub-Comisaría Policial N° 12 con sede en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, entre otras cosas que, en esa misma fecha catorce de abril del año dos mil nueve (14-04-2009), siendo aproximadamente las doce horas del mediodía (12:00m), cuando se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector Caño Seco II, específicamente frente a la Escuela Bolivariana Luis Beltrán Prieto Figueroa de la Parroquia Monseñor Pulido Méndez, visualizaron a un adolescente de contextura robusta, piel blanca y cabello negro, que vestía un pantalón jeans de color negro y una franela de color azul, quien al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa, procediendo de inmediato los funcionarios a realizarle la respectiva inspección personal, hallándole al lado derecho de la pretina del pantalón que vestía, un arma de fuego de color gris, con empuñadura de color negro, marca EAA CORP-COCOA-FLA, modelo EA380, de fabricación Italiana, serial AE73390, con su respectivo cargador contentivo de seis (06) cartuchos sin percutir, y, en el bolsillo delantero del lado izquierdo, una bolsa de papel marrón contentiva en su interior de un total de veintidós envoltorios de papel plástico de color negro, atados con hilo de color negro, que contenía presunta droga y un envoltorio de papel plástico de color azul con rayas de color blanco, que contenía restos vegetales (marihuana), procediéndose a su detención, quedando identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), de 15 años de edad.

ELEMENTOS DE CONVICCION

La Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, presenta a este Despacho Judicial al adolescente investigado, con los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta policial Nº 0090/09 de fecha 14-04-2009, debidamente suscrita por el Sub-Inspector (PM) Edwar Araujo, Distinguido (PM) Andy Hernández y Agente (PM) Darwin Acero, funcionarios adscritos a la Estación de Seguridad Parroquial La Blanca, Sub-Comisaría Policial N° 12 con sede en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se llevó a cabo la aprehensión del adolescente y las evidencias incautadas.

2.- Cadenas de custodia, ambas de fecha 14-04-2009, emanadas de la Sub-Comisaría Policial Nº 12, donde se describen las evidencias incautadas.

3.- Acta de investigación penal de fecha 14-04-2009, suscrita por el Detective Aníbal Cortez, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Vigía, donde se deja constancia de la recepción por parte de ese Organismo del procedimiento y las evidencias incautadas.

4.- Acta de investigación penal de fecha 14-04-2009, suscrita por el Agente César Salazar, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Vigía, donde se deja constancia de las diligencias de investigación llevadas a cabo, tales como, el traslado de una comisión hasta el lugar de los hechos, a los fines de practicar la inspección, lugar mismo donde se llevó a cabo la aprehensión del adolescente, y, además la recolección de la identificación plena del investigado.

5.- Inspección técnica Nº 0511, de fecha 14-04-2009, debidamente suscrita por los Agentes César Salazar y Luis Alonso Niño Contreras, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Vigía, practicada en el lugar del suceso, sitio mismo donde se produjo la aprehensión del adolescente.

6.- Reconocimiento legal Nº 9700-230-AT-0200 de fecha 14-04-2009, debidamente suscrito por el Agente I Luis Alonso Niño Contreras, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Vigía, practicado a un arma de fuego tipo pistola, a un cargador para arma de fuego, contentivo de seis (06 ) balas, a una franela y a un pantalón.

7.- Experticia toxicológica in vivo Nº 776 de fecha 14-04-2009, suscrita por la Farmacéutico-Toxicólogo Rosa M. Díaz Pérez, Experto Profesional I, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Mérida, practicada a las muestras de sangre, orina y raspado de dedos, tomadas al adolescente investigado, resultando, ser positivos para cocaína y marihuana, tanto en orina como en raspados de dedos.

8.- Experticia química-botánica-barrido Nº 9700-067-777 de fecha 14-04-2009, suscrita por la Farmacéutico-Toxicólogo Rosa M. Díaz Pérez, Experto Profesional I, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Mérida, practicada a las sustancias incautadas, las cuales resultaron ser cocaína base en un peso neto de seis (06) gramos con ochocientos (800) miligramos y marihuana (cannabis sativa) en un peso neto de 700 miligramos.

9.- Acta de entrega Nº 777 P/C:S/N (VIGIA) de fecha 14-04-2009, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Mérida, Área de Toxicología, donde se deja constancia de la entrega por parte de ese Organismo de las evidencias incautadas al funcionario policial Agente (PM) Darwin Acero.

DE LAS SOLICITUDES

Precisa la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, en su exposición: “1.- Se le oiga declaración al adolescente aprehendido, de conformidad con lo establecido en 373 y 130 del Código orgánico Procesal Penal y exponer las circunstancias de la aprehensión, todo de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se califique la aprehensión en flagrancia del adolescente imputado y sea impuesta de medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la Detención para garantizar su comparecencia a la Audiencia Preliminar. 3.- Se continué la investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.”.

Por su parte, la Defensa señaló: “Buenos días en torno a los delitos que está pre calificando la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, esta defensa hace oposición específicamente frente al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su elaboración en la modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puesto que como consta en el expediente en experticia botánica realizada por el Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalística se deja constancia que el peso que arrojó una de las sustancias es de seis (06) gramos con ochocientos (800) miligramos de cocaína base y sus contenedores, y para la otra sustancia marihuana y sus contenedores arrojó un peso de setecientos (700) miligramos, entonces en virtud del peso que arrojaron esta dos sustancias, no se puede encuadrar este supuesto, en el tipo penal del Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se podría considerar dado el peso de las sustancias que podría ser para el consumo del adolescente, esto en razón de que mi defendido resultó ser positivo en examen de orina y en el raspado de dedos para tales sustancias, podría entonces ser considerado como posesión ilícita, delito éste previsto en el artículo 34 de la Ley Especial, ese criterio lo establecía la Ley Derogada, y era que cuando esos dos gramos se excedieran en una proporción no muy elevada, entonces se consideraba como el tipo penal de posesión, en virtud de eso, nos encontramos con múltiples sentencias, traigo incluso a colación una sentencia de data reciente, emanada del Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la cual al ser apelada dicha sentencia la Corte de Apelaciones decidió que efectivamente se trataba del supuesto de posesión ilícita, ya que el exceso en proporción de los gramos, no era considerable, aduciendo para fundamentar su decisión esa Instancia Superior, criterios como el de la presunción de inocencia y el de la interpretación siempre favorable al reo, en virtud de estos señalamientos solicito se precalifique el delito como el de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, e igualmente de conformidad con el artículo 582 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito para mi defendido una medida menos gravosa, ya que de considerarse válida la precalificación jurídica por esta defensa planteada, en esta sala de audiencias, el adolescente no estaría inmerso en una pena que implique pena privativa de libertad, considera esta Defensa que seria injusto para un adolescente que no presenta antecedentes, ni penales, ni policiales, aunado al hecho de que las sustancias incautadas son de un peso sumamente bajo, seria ratifico injusto precalificarse el tipo penal señalado por el Ministerio Público, igualmente si no pudiera considerarse lo aquí planteado, si no se toma en cuenta que la cantidad incautada pudiera ser válida como para su consumo, entonces que se valore esa cantidad, para precalificar el delito como el de posesión. En cualquier caso, solicito cualquiera de las medidas cautelares menos gravosa, como unos fiadores, o que el adolescente sea puesto a la vigilancia de una persona en particular, en fin, la que el Tribunal a bien tenga.”.

Con base a tales solicitudes, el Tribunal pasa a realizar ciertas consideraciones:

PRECALIFICACION DEL DELITO Y EL PRECEPTO JURIDICO APLICABLE

La Representación Fiscal, constituida en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, por una parte, precalifica los hechos arriba expuestos, como el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes o Químicos para su Elaboración en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de El Estado Venezolano. En este sentido, el mencionado artículo 31 dispone:

“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.”.

En este sentido, con base a los hechos explanados en el acta policial Nº 0090/09 de fecha 14-04-2009, debidamente suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Comisaría Policial Nº 12 con sede en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del adolescente y las evidencias incautadas. En este sentido, resulta necesario precisar que para el momento en que se lleva a cabo la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), presuntamente le fueron incautadas sustancias que resultaron ser cocaína base en un peso neto de seis (06) gramos con ochocientos (800) miligramos y marihuana en un peso neto de setecientos (700) miligramos, y, así, tomando en consideración que el adolescente según la experticia toxicológica in vivo, resultó ser positivo para marihuana y cocaína, tanto en orina como en raspado de dedos, sería procedente determinar que en el presente caso nos hallamos en presencia del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como muy acertadamente lo ha señalado el Defensor y no, ante el ilícito de Ocultamiento de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que, si bien es cierto la Ley establece que a los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa, no menos cierto es, que en el presente caso pudiésemos considerar que la cantidad detentada de cocaína base se excede sólo en una proporción mínima al límite señalado en la Ley, lo cual, al aplicar el principio de proporcionalidad nos lleva a determinar que tal cantidad detentada pueda constituir una dosis de consumo; por consecuencia, este Tribunal se aparta de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, por considerar que en el caso en examen estamos ante la presencia del ilícito de Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el mencionado artículo 34, en prejuicio de El Estado Venezolano. Y así se decide.

Al respecto, el referido artículo 34 establece:

“El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas.”.

Ahora bien, por otra parte y en razón de los hechos, siendo que al adolescente además, le fue hallado en su poder presuntamente una arma de fuego tipo pistola, el Ministerio Público le imputó igualmente el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio de El Orden Público.

Al respecto, el artículo 277 del Código Penal vigente, dispone:

“El porte, la detención o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior, se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.”

Y por su parte el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, precisa:

“Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, ó 5 milímetros en adelante; los bastones-pistolas, puñales, dagas y estoques; los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado, y los cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola”.

De tal manera, al relacionarse los hechos expuestos en el acta policial, con el contenido de los artículos 277 y 9 ya citados, se precisa que los mismos, encuadran en el tipo penal a que se hace referencia, pues, presuntamente para el momento de llevarse a cabo la aprehensión del adolescente investigado, éste se hallaba detentando un arma de fuego, la cual, según lo concluido en el reconocimiento legal resultó ser una pistola, constituida por un cargador para balas provisto de seis balas sin percutir, calibre 38, las cuales cada una de ellas son utilizadas atípicamente de forma conjunta para someter y coaccionar bajo amenaza de muerte a las personas, las mismas la ser percutidas pueden ocasionar lesiones de menor o mayor gravedad, hasta incluso la muerte.

En este orden, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 346 de fecha 28-09-2004, con ponencia de la Magistrado Dra. Blanca Rosa Mármol de León en el Exp. Nº 04-0228, precisó:

“…De la lectura de las normas transcritas, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal transcrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia.

En efecto, estima la Sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme la Ley sobre Armas y Explosivos; o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio; y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformidad con el empadronamiento señalado en la Ley sobre Armas y Explosivos.

Mas aún de la lectura del artículo 279 del Código Penal no queda la menor duda que para la configuración de cualesquiera de los supuestos señalados en dicha norma, se necesita la comprobación de la existencia del arma, pues la sanción de tales hechos acarrea las penas previstas en el Código Penal y el decomiso del arma en cuestión.”. (negrilla del Tribunal).

DE LA CALIFICACION DE APREHENSION EN FLAGRANCIA

En este sentido, es preciso observar lo señalado en el encabezado del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente, conforme lo establece el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone: “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. …”.

Así, tomando en consideración lo plasmado en el acta policial supra indicada, siendo que para el momento de producirse la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), presuntamente le fue hallado en su poder la cantidad de seis (06) gramos con ochocientos (800) miligramos de cocaína base y setecientos (700) miligramos de marihuana, así como, una arma de fuego tipo pistola, con su respectivo cargador, contentivo de seis (06) balas, resulta procedente encuadrar tales situaciones en uno de los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, más específicamente el referido a -“el delito que se este cometiendo”-, conocido doctrinalmente como flagrancia real, en la que, concurren los dos elementos que posibilitan y facilitan su calificación, como lo son el de carácter objetivo, consistente en la comisión del hecho punible, y, el de carácter subjetivo, determinado por la presencia del autor de ese hecho, que a su vez se encuentra precisa e inequívocamente identificado por el aprehensor, resultando por consecuencia, procedente con fundamento en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente con base a lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 557 de esta Ley Especial, decretar la aprehensión en flagrancia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, y, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y explosivos, en perjuicio de El Orden Público y, así se decreta.

DE LA IMPOSICION DE MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS

Al respecto, es preciso observar lo dispuesto en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al disponer:

“Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes:
a) Detención en su propio domicilio o en custodia de otra persona, o con la vigilancia que el tribunal disponga;
b) Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, que informará regularmente al tribunal;
c) Obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad que éste designe;
d) Prohibición de salir, sin autorización, del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;
e) Prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;
f) Prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa;
g) Prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, mediante depósito de dinero, valores o fianza de dos o más personas idóneas o caución real.” (negrilla del Tribunal)

De acuerdo e este enfoque, tomando en consideración que existentes fundados elementos de convicción tales como el acta policial en la que se plasmó las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión y las evidencias incautadas, las cadenas de custodia, las actas de investigación, la inspección técnica practicada en el lugar de los hechos, el reconocimiento legal practicado al arma de fuego, la experticia toxicológica in vivo y la experticia químico-botánica-barrido, que hacen presumir la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)en la comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, con fundamento en el artículo 582 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acuerda procedente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, para el investigado, específicamente la contenida en el literal “b”, consistente en la obligación de someterse al cuidado y vigilancia del Equipo Multidisciplinario adscrito a esta Sección Penal de Adolescentes, debiendo comenzar desde el día de hoy jueves dieciséis de abril del presente año (16-04-2009), debiendo comparecer de inmediato por ante el despacho de la Trabajadora Social. A tales efectos, se ordena librar el correspondiente oficio a las integrantes del referido equipo, así como, la boleta de libertad, remitiéndose la misma mediante oficio a la Sub-Comisaría Policial N° 12, saliendo los adolescentes en libertad desde la sede de este Circuito, siendo entregado a su Representante. En este sentido, siendo que este Tribunal se apartó de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público en cuanto al delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que en el presente caso nos hallamos ante la presencia del delito de Posesión Ilícita de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, tipo penal éste que conforme lo dispone el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, no merece como sanción definitiva la privación de libertad, resultando por ende improcedente la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, en razón del principio de juzgamiento en libertad, se declara sin lugar lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto a que se decrete la detención del adolescente. Y así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO

Visto que la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, opta por la vía del procedimiento ordinario, este Tribunal conforme en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado como norma supletoria en virtud de lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acuerda procedente la aplicación del procedimiento ordinario en la presente investigación. Y así se decide.

DECISION

Por consecuencia, tomando en consideración lo anteriormente expuesto este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: Primero: En cuanto a la precalificación jurídica, por una parte, la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, encuadró los hechos que pretende imputar al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de El Estado Venezolano, todo esto, con base a los hechos explanados en el acta policial Nº 0090/09 de fecha 14-04-2009, debidamente suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Comisaría Policial Nº 12 con sede en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del adolescente y las evidencias incautadas. En este sentido, resulta necesario precisar que para el momento en que se lleva a cabo la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), presuntamente le fueron incautadas sustancias que resultaron ser cocaína base en un peso neto de seis (06) gramos con ochocientos (800) miligramos y marihuana en un peso neto de setecientos (700) miligramos, y, así, tomando en consideración que el adolescente según la experticia toxicológica in vivo, resultó ser positivo para marihuana y cocaína, tanto en orina como en raspado de dedos, sería procedente determinar que en el presente caso nos hallamos en presencia del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como muy acertadamente lo ha señalado el Defensor y no, ante el ilícito de Ocultamiento de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que, si bien es cierto la Ley establece que a los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa, no menos cierto es, que en el presente caso pudiésemos considerar que la cantidad detentada de cocaína base se excede sólo en una proporción mínima al límite señalado en la Ley, lo cual, al aplicar el principio de proporcionalidad nos lleva a determinar que tal cantidad detentada pueda constituir una dosis de consumo; por consecuencia, este Tribunal se aparta de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, por considerar que en el caso en examen estamos ante la presencia del ilícito de Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el mencionado artículo 34, en prejuicio de El Estado Venezolano. Ahora bien, por otra parte y en razón de los hechos, siendo que al adolescente además, le fue hallado en su poder presuntamente una arma de fuego tipo pistola, circunstancia ésta encuadrada por el Ministerio Público con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio de El Orden Público, este Tribunal comparte tal precalificación y así, lo asienta. Segundo: En cuanto a la calificación de la aprehensión en flagrancia, tomando en consideración lo plasmado en el acta policial supra indicada, siendo que para el momento de producirse la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), presuntamente le fue hallado en su poder la cantidad de seis (06) gramos con ochocientos (800) miligramos de cocaína base y setecientos (700) miligramos de marihuana, así como, una arma de fuego tipo pistola, con su respectivo cargador, contentivo de seis (06) balas, resulta procedente encuadrar tales situaciones en uno de los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, más específicamente el referido al delito que se esté cometiendo, conocido como la flagrancia real, siendo por consecuencia, procedente con fundamento en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente con base a lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 557 de esta Ley Especial, decretar la aprehensión en flagrancia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, y, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y explosivos, en perjuicio de El Orden Público y, así se decreta. Tercero: Tomando en consideración que existentes fundados elementos de convicción tales como el acta policial en la que se plasmó las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión y las evidencias incautadas, las cadenas de custodia, las actas de investigación, la inspección técnica practicada en el lugar de los hechos, el reconocimiento legal practicado al arma de fuego, la experticia toxicológica in vivo y la experticia químico-botánica-barrido, que hacen presumir la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)en la comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, con fundamento en el artículo 582 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acuerda procedente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, para el investigado, específicamente la contenida en el literal “b”, consistente en la obligación de someterse al cuidado y vigilancia del Equipo Multidisciplinario adscrito a esta Sección Penal de Adolescentes, debiendo comenzar desde el día de hoy jueves dieciséis de abril del presente año (16-04-2009), debiendo comparecer de inmediato por ante el despacho de la Trabajadora Social. A tales efectos, se ordena librar el correspondiente oficio a las integrantes del referido equipo, así como, la boleta de libertad, remitiéndose la misma mediante oficio a la Sub-Comisaría Policial N° 12, saliendo los adolescentes en libertad desde la sede de este Circuito, siendo entregado a su Representante. En este sentido, siendo que este Tribunal se apartó de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público en cuanto al delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que en el presente caso nos hallamos ante la presencia del delito de Posesión Ilícita de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, tipo penal éste que conforme lo dispone el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, no merece como sanción definitiva la privación de libertad, resultando por ende improcedente la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, en razón del principio de juzgamiento en libertad, se declara sin lugar lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto a que se decrete la detención del adolescente. Cuarto: Visto que la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, opta por la vía del procedimiento ordinario, este Tribunal con fundamento en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado como norma supletoria en virtud de lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda procedente la aplicación del procedimiento ordinario en la presente investigación. Quinto: Se acuerda agregar al asunto principal, las actuaciones consignadas en esta audiencia, por la Fiscalía Décimo Octava, constante de cinco (05) folios útiles. Sexto: Se acuerda agregar al asunto principal la constancia de residencia y copia de la partida de nacimiento del adolescente, consignadas en esta audiencia por el Defensor Privado, constante de dos (02) folios útiles. Séptimo: Una vez transcurrido el lapso legal correspondiente, se ordena la remisión del presente asunto penal, a la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, a los fines de que continúe con la investigación. De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal quedan los presentes, Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, el Defensor Privado, el investigado, y el hermano de éste, debidamente notificados de lo decidido.

FUNDAMENTACION JURIDICA

Se fundamenta la presente decisión en los artículo 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 529, 530, 537, 541, 542, 543, 544, 546, 557, 582 y 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; artículos 1, 2, 6, 8, 12, 13, 14, 16, 17, 18,130, 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 277 del Código Penal, artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y artículos 31 y 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En la sala de audiencias N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía. El Vigía, a los dieciséis días del mes de abril del año dos mil nueve (16-04-2009).

LA JUEZA TITULAR EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01

ABG. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA

ABG. EVIMAR VELAZCO URIBE