TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.
198º y 150º

PARTE NARRATIVA

PARTE ACTORA: MIGUEL JOSÉ INFANTE APONTE Y RAFAELA BARRIOS DE INFANTE, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Mérida Estado Mérida, titulares de las cédulas de identidad Nos. 632.597 y 5.094.524, en su orden y hábiles.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ELIZABETH CAROLINA PEÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.317.873, Inpreabogado N° 36.790, de igual domicilio que los demandantes y jurídicamente hábil.
PARTE DEMANDADA: EMPRESA PROMOTORA R.P.R. C.A., representada legalmente por el ciudadano MIGUEL O. RISSO GARCÍA, en su carácter de Director Gerente de la prenombrada empresa, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.236.297, domiciliado en esta ciudad y hábil civilmente.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN COMPRA VENTA.
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
MATERIA: CIVIL.
EXPEDIENTE: N° 28007.
I
Admitida como fue la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN COMPRA VENTA intentada por los ciudadanos MIGUEL JOSÉ INFANTE APONTE y RAFAELA BARRIOS DE INFANTE, a través de su apoderada judicial, Abg. ELIZABETH CAROLINA PEÑA, en contra de la EMPRESA PROMOTORA R.P.R. C.A., representada legalmente por el ciudadano MIGUEL O. RISSO GARCÍA, en su carácter de Director Gerente de la prenombrada empresa, este Tribunal ordenó la apertura del presente cuaderno de medida por auto de fecha 18 de noviembre de 2008, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la cautelar peticionada en el libelo de demanda.
Por diligencia de fecha 19 de noviembre de 2008, la apoderada judicial de la parte actora, solicita pronunciamiento de la medida.
Por auto de fecha 25 de noviembre de 2008, este Tribunal exhortó a la parte actora para que ampliara las pruebas, con relación al periculum in mora.
Por diligencia de fecha 26 de enero de 2009, la apoderada judicial de la parte actora, expuso:

“En horas de despacho del día de hoy veintiséis (26) de enero de dos mil nueve, presente por ante este Tribunal la ciudadana Elizabeth Carolina Peña, titular de la Cédula de Identidad N° 9.317.873, inscrita en el lnpreabogado bajo el N° 36.790, actuando con el carácter de apoderada judicial de los demandantes expuso: “Visto el auto dictado por este Tribunal, en el cual se solicita amplíe las pruebas en relación a que se demuestre el requisito relativo al Peliculum in Mora, es decir de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de conformidad con el artículo 601 del Código de procedimiento Civil, lo hago en los siguientes términos: Ciudadana Juez, se indicó en la demanda que mis representados son un matrimonio de muchos años, que han anhelado y creyeron haber alcanzado, la posibilidad de adquirir un inmueble para ellos, sus hijo y su nieto, sin embargo a pasar de todos los sacrificios de reunir la cantidad de dinero que entregaron a la empresa demandada, no lograron que esta cumpliera con el contrato que suscribieron y que fue agregado con el escrito libelar. Temen mis representados que la empresa demandada nunca entregue el inmueble ofrecido, por cuanto han transcurrido suficientes años desde que se comprometieron con la entrega de la vivienda y hasta la fecha no les han dado ninguna señal de cumplimiento, y que peor aún que no les devuelva las cantidades que entregaron de buena fe, acrecentándose el temor por el hecho de que el inmueble sobre el cual se solicita se aplique la medida es el único bien que puede proteger las resultas del juicio, pues del balance de apertura de la compañía, los demás bienes que conforman el capital son maquinarias y herramientas menores que pueden ser trasladas de un lugar a otro, además tales bienes n o alcanzan a cubrir lo demandado. A lo anterior se le suma el hecho que la compañía anónima demandada, solo cuenta con un socio, Miguel Oswaldo Risso García, por cuanto el ciudadano Pedro Germán Rangel Barrios le vendió al primero todas sus acciones. Por otro lado la empresa demandada solo cuenta con tres obras, una es el conjunto residencial Villas San Nicolás de Bari, por el cual el Banco Banfoandes otorgó crédito al constructor, por la cantidad de Bs. 1.160.000,00 (antes Bs. 1.160.000.000,00), en octubre del año 2006, de los cuales recibió un adelanto de Bs. 502.766,40 (antes Bs. 502.766.399,13), sin embargo el avance de la obra fue negativo, tanto que el banco al no recibir valuaciones no realizó mas adelantos; la segunda obra es para la administración publica, específicamente para la Alcaldía del Municipio Sucre de este Estado Mérida, a la cual construye viviendas de interés social en la urbanización Llano Seco; y la tercera igualmente para la Alcaldía del Municipio Sucre de este Estado Mérida (administración pública), que de paso se encuentra paralizada. Ciudadana Juez como puede observarse de las tres (3) obras que ejecuta la demanda, dos (2) son para la administración pública, las cuales, de acuerdo a las prerrogativas de la nación, los estados y los municipios, dichas obras no pueden ser afectadas por medidas preventivas o ejecutivas, restando solo el inmueble sobre el cual se encuentra la casa que fue ofrecida en venta a mis representados según el contrato de opción de compra venta ya tantas veces aludido, el cual es el único que garantiza que mis representados tengan la posibilidad de recuperar lo que hasta ahora fue el fruto de largos años de trabajo. Todo lo anteriormente dicho se desprende de documentos que se encuentra en el expediente N° 33.258, de la nomenclatura llevada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, correspondiente a la empresa “PROMOTORA R.P.R. C.A.”, y que en copias simples anexo a la presente diligencia en quince (15) folios, cuyos anexos corresponden a:
• Acta Constitutiva y Estatutos de la Empresa;
• Informe de Preparación del Contador Público y Balance de Apertura;
• Acta Extraordinaria de fecha 15 de julio de 2005; y
• Acta de Asamblea Ordinaria de fecha 15 de julio de 2007.” (Sic).
Obra del folio 59 al 73, copias simples del acta constitutiva de la empresa demandada, así como otros recaudos inherentes a la misma, que fueron producidos por la diligenciante.
Al folio 74, obra auto de fecha 25-02-2009, mediante el cual este Tribunal exhorta al accionante a clarificar los términos de la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar.
Al folio 75, obra diligencia de fecha 31 de marzo de 2009, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual señala:

“En horas de despacho del día de hoy treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve, presente por ante este Tribunal la ciudadana Elizabeth Carolina Peña, titular de la Cédula de Identidad N° 9.317.873, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 36.790, actuando con el carácter de apoderada judicial de los demandantes expuso: “Visto el auto dictado por este Tribunal, en fecha desea saber esta representación judicial, cuanto mas debe ampliar las probanzas del Peliculum in Mora, ya que toda la documentación relacionada a demostrar cuales son los únicos bienes de la empresa demandada y las obras que actualmente ejecuta han sido aportadas al expediente, además de haber probado el buen derecho que les asiste de solicitar y que le sea acordada la medida con el único fin de resguardar los derechos de los demandantes. Es necesario que los tribunales se pronuncien sobre este particular y establezcan límites a los abusos de las empresas constructoras como la aquí demandada e inclinar sus actuaciones en el mismo sentido que actualmente lo hace la Asamblea nacional, que en resguardo de todas aquellas personas, que de buena fe tratan de adquirir vivienda y a quienes su contrato no les fue respetado con el único fin de que la empresa obtuviera un provecho adicional con la aplicación del IPC, se encuentra actualmente sancionando un Ley especial para regular situaciones como ésta. Por todo lo anteriormente expuesto y en vista de que se ha cumplido con las exigencias sobre el Buen Derecho y el Peliculum in Mora, solicito respetuosamente de este Tribunal se pronuncie sobre la aplicación de la medida.” solicitada…” (Sic).
Esta es la relación de lo acontecido en el presente juicio cautelar, el Tribunal pasa de seguidas a motivar su fallo.
II
DE LA PETICIÓN CAUTELAR
Del escrito libelar se desprende que la acción deducida en el presente proceso, es de Resolución de Contrato de Opción de Compra-Venta, exteriorizando la parte actora su pretensión cautelar en los siguientes términos:
“MEDIDA PREVENTIVA. A los fines de que las pretensiones de mis representados no se hagan nugatorias, pido de este Tribunal, se sirva decretar medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un bien inmueble consistente en un terreno y las mejoras sobre él construidas propiedad del demandado según se desprende de documentos debidamente protocolizado (sic) por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Sucre del estado Mérida, de fecha 23 de marzo de 2005, N° 23, Tomo 6, Protocolo Primero, el cual fue parcelado según documento (sic) Oficina de Registro Inmobiliario del mencionado Municipio, de fecha 20 de enero de 2006, N° 21, Tomo 2, Protocolo Primero, documentos que fueron agregados al presente escrito marcados “C “D”, para lo cual solicito oficie al Registrador Inmobiliario del Municipio Sucre de este Estado Mérida de la medida solicitada.” (Sic)

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada en los términos que quedaron expresados la solicitud de decreto de la cautelar deseada por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal hace las siguientes consideraciones previas:

PRIMERA: Como quedó anotado la solicitud de la parte actora se orienta al otorgamiento de una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble consistente en un terreno y las mejoras sobre él construidas propiedad del demandado según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Sucre del estado Mérida, en fecha 23 de marzo de 2005, inserto bajo el N° 23, Tomo 6, Protocolo Primero, el cual fue parcelado según documento registrado ante la misma Oficina de Registro Inmobiliario en fecha 20 de enero de 2006, bajo el N° 21, Tomo 2, Protocolo Primero del referido año.

SEGUNDA: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil indica los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares. Dicha disposición establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Evidentemente, las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que se cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni Iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.
El criterio doctrinario y jurisprudencial imperante es el de que dichos requisitos rigen no solo para las providencias cautelares genéricas como y para las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, sino que tales requisitos son concurrentes. Es así que el insigne procesalista Ricardo Henríquez La Roche, al comentar este artículo en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, (Tomo IV, Pág. 297), reseña:

“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…

…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

De modo pues, que son dos, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, los requisitos de procedibilidad para el decreto de una medida, en este caso, de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble, a saber: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido.

TERCERA: En lo que respecta a la presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno”.

CUARTA: La Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en sentencia del 18 de abril de 2006 (caso: ASHENOFF & ASSOCIATES, INC.), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:

“…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
…OMISSSIS…
La Sala observa que en el caso bajo estudio, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme, de fecha 6 de abril de 2005, dictada por la Corte de Circuito del Onceavo Circuito en y para el Condado de Miami-Dade, Florida, División de Jurisdicción General, mediante la cual se ordena el pago de cantidades de dinero, más los intereses generados, sentencia que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si cumple con la connotación del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos.
Ahora bien, respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, la solicitante no acompañó al expediente en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas, medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución del fallo quede ilusoria, limitándose a señalar que “...siendo los demandados dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme que los condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión definitiva de esta solicitud de exequátur...”

En el caso sub examine, observa esta sentenciadora que en auto dictado por este Tribunal en fecha 25 de noviembre de 2008 (folio 56 del presente cuaderno), se le exigió a la actora la ampliación de las pruebas con relación con el periculum in mora, ante lo cual la accionante, por diligencia de fecha 26 de enero de 2009, se limitó a expresar lo siguiente:

“omisis..Visto el auto dictado por este Tribunal, en el cual se solicita amplíe las pruebas en relación a que se demuestre el requisito relativo al Peliculum in Mora, es decir de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de conformidad con el artículo 601 del Código de procedimiento Civil, lo hago en los siguientes términos: Ciudadana Juez, se indicó en la demanda que mis representados son un matrimonio de muchos años, que han anhelado y creyeron haber alcanzado, la posibilidad de adquirir un inmueble para ellos, sus hijo y su nieto, sin embargo a pasar de todos los sacrificios de reunir la cantidad de dinero que entregaron a la empresa demandada, no lograron que esta cumpliera con el contrato que suscribieron y que fue agregado con el escrito libelar. Temen mis representados que la empresa demandada nunca entregue el inmueble ofrecido, por cuanto han transcurrido suficientes años desde que se comprometieron con la entrega de la vivienda y hasta la fecha no les han dado ninguna señal de cumplimiento, y que peor aún que no les devuelva las cantidades que entregaron de buena fe, acrecentándose el temor por el hecho de que el inmueble sobre el cual se solicita se aplique la medida es el único bien que puede proteger las resultas del juicio, pues del balance de apertura de la compañía, los demás bienes que conforman el capital son maquinarias y herramientas menores que pueden ser trasladas de un lugar a otro, además tales bienes n o alcanzan a cubrir lo demandado. A lo anterior se le suma el hecho que la compañía anónima demandada, solo cuenta con un socio, Miguel Oswaldo Risso García, por cuanto el ciudadano Pedro Germán Rangel Barrios le vendió al primero todas sus acciones. Por otro lado la empresa demandada solo cuenta con tres obras, una es el conjunto residencial Villas San Nicolás de Bari, por el cual el Banco Banfoandes otorgó crédito al constructor, por la cantidad de Bs. 1.160.000,00 (antes Bs. 1.160.000.000,00), en octubre del año 2006, de los cuales recibió un adelanto de Bs. 502.766,40 (antes Bs. 502.766.399,13), sin embargo el avance de la obra fue negativo, tanto que el banco al no recibir valuaciones no realizó mas adelantos; la segunda obra es para la administración publica, específicamente para la Alcaldía del Municipio Sucre de este Estado Mérida, a la cual construye viviendas de interés social en la urbanización Llano Seco; y la tercera igualmente para la Alcaldía del Municipio Sucre de este Estado Mérida (administración pública), que de paso se encuentra paralizada. Ciudadana Juez como puede observarse de las tres (3) obras que ejecuta la demanda, dos (2) son para la administración pública, las cuales, de acuerdo a las prerrogativas de la nación, los estados y los municipios, dichas obras no pueden ser afectadas por medidas preventivas o ejecutivas, restando solo el inmueble sobre el cual se encuentra la casa que fue ofrecida en venta a mis representados según el contrato de opción de compra venta ya tantas veces aludido, el cual es el único que garantiza que mis representados tengan la posibilidad de recuperar lo que hasta ahora fue el fruto de largos años de trabajo. Todo lo anteriormente dicho se desprende de documentos que se encuentra en el expediente N° 33.258, de la nomenclatura llevada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, correspondiente a la empresa “PROMOTORA R.P.R. C.A( omisis).”,

Asimismo al solicitársele la aclaratoria con respecto a la solicitud de la medida, la parte actora señaló:

“En horas de despacho del día de hoy treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve, presente por ante este Tribunal la ciudadana Elizabeth Carolina Peña, titular de la Cédula de Identidad N° 9.317.873, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 36.790, actuando con el carácter de apoderada judicial de los demandantes expuso: “Visto el auto dictado por este Tribunal, en fecha desea saber esta representación judicial, cuanto mas debe ampliar las probanzas del Peliculum in Mora, ya que toda la documentación relacionada a demostrar cuales son los únicos bienes de la empresa demandada y las obras que actualmente ejecuta han sido aportadas al expediente, además de haber probado el buen derecho que les asiste de solicitar y que le sea acordada la medida con el único fin de resguardar los derechos de los demandantes. Es necesario que los tribunales se pronuncien sobre este particular y establezcan límites a los abusos de las empresas constructoras como la aquí demandada e inclinar sus actuaciones en el mismo sentido que actualmente lo hace la Asamblea nacional, que en resguardo de todas aquellas personas, que de buena fe tratan de adquirir vivienda y a quienes su contrato no les fue respetado con el único fin de que la empresa obtuviera un provecho adicional con la aplicación del IPC, se encuentra actualmente sancionando un Ley especial para regular situaciones como ésta. Por todo lo anteriormente expuesto y en vista de que se ha cumplido con las exigencias sobre el Buen Derecho y el Peliculum in Mora, solicito respetuosamente de este Tribunal se pronuncie sobre la aplicación de la medida.” solicitada…” (Sic)
Corresponde pues, a este órgano jurisdiccional determinar si en el presente caso la parte actora, en quien recayó la carga de la prueba, logró traer a los autos suficientes elementos de convicción acerca de la existencia en autos, de manera concurrente con el buen derecho, del requisito inherente al periculum in mora, a fin de justificar el decreto de la medida cautelar que solicita.
Respecto al fumus boni iuris, de las actas que conforman el presente cuaderno, específicamente del contrato opción de compra venta consignado junto al libelo, observa este Tribunal, la existencia de la presunción del derecho que se reclama, independientemente de la procedencia de la acción incoada.
De ahí que, en el presente caso se encuentra demostrada la presunción del derecho que se reclama, primer requisito exigido en la ley adjetiva Civil, para la procedencia de la medida. Así se establece.
Ahora bien, habiéndose constatado el cumplimiento del primero de los requisitos exigidos para el decreto de la cautelar peticionada, corresponde a este Tribunal analizar si de los instrumentos cursantes en autos y de los producidos por la parte actora junto con su diligencia de fecha 26 de enero de 2009, aparece demostrado el periculum in mora.
En ese sentido, a los fines de fundamentar su pretensión y el decreto de la cautelar peticionada, la representación judicial de la parte demandante, consignó en la citada diligencia, los siguientes instrumentos:
1. Acta Constitutiva y Estatutos de la Empresa;
2. Informe de Preparación del Contador Publico y Balance de Apertura;
3. Acta Extraordinaria de fecha 15 de julio de 2005 ; y
4. Acta de Asamblea Ordinaria de fecha 15 de julio de 2007.

Es evidente que tales documentos tienen fuerza probatoria de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, mientras no sean desvirtuados o tachados, empero resultan insuficientes y no idóneos para demostrar el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, se observa que los hechos sobre los cuales la parte actora sustenta su solicitud, conforman alegaciones del contradictorio a ser analizadas en el juicio principal y no en el cautelar; alegatos que, de considerarse, implicarían necesariamente un adelanto de opinión sobre el mérito de la controversia planteada.
Por otra parte, la accionante en su solicitud señala que sus representados temen que la empresa demandada nunca entregue el inmueble ofrecido y que no les devuelva las cantidades que entregaron de buena fe, acrecentándose este temor por el hecho de que el inmueble sobre le cual se solicita la medida es el único bien que puede proteger las resultas del juicio, pues según el balance de la compañía de los demás bienes que conforma el capital son maquinarias y herramientas menores que pueden se trasladadas de un lugar a otro; que la compañía solo cuenta un socio; que solo cuenta con tres obras, dos de las cuales son para la administración pública, y que por tanto no pueden verse afectadas por medidas preventivas o ejecutivas; restando solo el inmueble sobre el cual se encuentra la casa ofrecida en venta a sus representados. Sin embargo, más allá de estas afirmaciones, observa este Tribunal que no consta a los autos prueba alguna que haga presumir a este juzgado tal situación, por lo que tampoco queda demostrado el requisito periculum in mora; lo que lleva a concluir que en el presente caso no están llenos los extremos de ley para decretar la medida cautelar solicitada. Así se declara.

QUINTA: La Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en sentencia más reciente, publicada en fecha 30 de Enero de 2008, expediente No. 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, señaló lo siguiente:

“…De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…”

Del mismo modo y, respecto al Periculum in mora, el profesor Ricardo Henríquez La Roche, en su citada obra “Código de Procedimiento Civil”, (Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300), señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.”

Por modo que, en armonía con lo establecido por el Más Alto Tribunal de la República, y con el análisis que hace la doctrina más calificada con relación al periculum in mora, se observa que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo no podría satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras, significa que en cada caso el juez deberá ponderar si se desprenden hechos o actitudes de aquel contra quien recaiga la medida, que estén dirigidos a evitar u obstaculizar la ejecución de un posible fallo a favor de la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
Ciertamente, para producir el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el peticionante, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto.
Ahora bien, como se indicó anteriormente, en el presente caso la parte actora solicitante de la medida no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta juzgadora la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.

De allí que, no habiendo demostrado la parte solicitante, la existencia de hechos desplegados por la demandada dirigidos a hacer nugatoria la posible ejecución de un fallo a favor de los actores, resulta forzoso para este Juzgado negar la medida cautelar solicitada, de conformidad con el artículo 585 eiusdem, y en apego a la doctrina del Máximo Tribunal de la República. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA
En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la apoderada judicial de la parte actora, abogada ELIZABETH CAROLINA PEÑA, sobre un bien inmueble consistente en un terreno y las mejoras sobre él construidas propiedad del demandado, según se desprende de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Sucre del estado Mérida, de fecha 23 de marzo de 2005, N° 23, Tomo 6, Protocolo Primero, el cual fue parcelado según documento (sic) Oficina de Registro Inmobiliario del mencionado Municipio, de fecha 20 de enero de 2006, N° 21, Tomo 2, Protocolo Primero.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas dada la naturaleza del presente fallo.

Notifíquese a la parte actora de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. En Mérida, a los seis días del mes de abril del año dos mil nueve. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.-
LA JUEZ TEMPORAL,

ABG. SULAY QUINTERO QUINTERO

LA…
… SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY QUINTERO RIVAS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez y quince de la mañana y se certificaron y dejaron las copias ordenadas. Conste,

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY QUINTERO RIVAS
SQQ/LQR/