TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. SALA DE JUICIO N° 03. JUEZA DE JUICIO N° 03. MERIDA, diecisiete (17) de febrero del Dos Mil Nueve. (2009).-

198° y 149°

Revisado como ha sido el presente expediente, vista la solicitud de medidas cautelares contenidas en los numerales “PRIMERO Y SEGUNDO de la sección VIII, MEDIDAS PREVENTIVAS” del escrito libelar el cual obra inserto en copias certificadas del folio 02 al folio 25 del presente cuaderno, suscrita por las ciudadanas ALIDE PEÑA SULBARAN, MARYCARMEN ARELLANO GARCIA, ELINA JAEN DE MURRAY, MERCEDES ZERPA IBARRA, JORGE CAMARGO LOPEZ, YULY MORENO, y OMAR LAMON ABREU, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 5.101.210; V- 9.478.104; V- 3.598.379; V- 6.322.415; V-15.755.329; V-12.347.320 y V-12.686.612, de profesión abogadas y abogados los seis primeros, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 62.562; N° 57.715; N° 73.818; N° 56.512; N° 109.848 en su orden y Licenciado en Trabajo Social el último; procediendo en su carácter de Defensora del Pueblo Delegada en el estado Mérida la primera, Defensora Adjunta la segunda, Defensora Auxiliar la tercera, Defensora II la cuarta, Defensor II el quinto, Defensora I la sexta y Defensor III el último, por delegación de la ciudadana Gabriela del Mar Ramírez, en su carácter de Defensora del Pueblo, en el que expone: “ …En este sentido, vista la gravedad del caso y asumiendo que las corridas de toros y los toros coleados representan espectáculos basados en hechos de violencia, donde se incluye la muerte y las lesiones de un animal por mero disfrute; así como la urgencia que esta causa amerita, debido a la aprobación de las Resoluciones Nros. 001-2009 y 0002-2009, a través de las cuales se permite la participación de niños, niñas y adolescentes, en tales espectáculos, aunado a las informaciones aparecidas en el medio de comunicación impreso antes señalado, la Defensoría del Pueblo solicita a esta Honorable Sala, que ordene en protección de los derechos e intereses de esta población especial, ante la inminencia de la celebración de las XL Ferias del Sol 2009, que comienzan a partir del 19/02/2009, medidas preventivas consistentes en: (…) PRIMERO: Que durante la realización de los espectáculos de la XL feria del Sol 2009, se ordene a los sujetos recurridos en la presente acción, que garanticen el cumplimiento de la protección especial de los derechos de la población infanto-adolescente, y, en consecuencia, se abstengan de permitir la entrada de niños y niñas en edades comprendidas de 0-12 años a la Plaza de Toros “Román Eduardo Sandia” y a la manga de coleo que queda cercana a la misma, o cualquier otro lugar donde pretendan realizarse actividades de esta índole, específicamente en los Kioscos con permiso para venta de bebidas alcohólicas, tomando en consideración el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el fin educativo que deben perseguir los espectáculos públicos a los cuales asisten como mecanismo de esparcimiento y recreación. (…) SEGUNDO: Que durante la realización de los espectáculos de las XL feria del Sol 2009, se prohíba el ingreso a la Plaza de Toros “Román Eduardo Sandia” y a la manga de coleo que queda cercana a la misma, o cualquier otro lugar donde pretendan realizarse actividades de esta índole, específicamente en los kioscos con permiso para venta de bebidas alcohólicas, a los adolescentes con edades comprendidas entre 13 años a menos de 18 años, que no estén acompañados de sus padres, madres, representantes o responsables…”.

Visto lo expuesto, y en virtud de lo solicitado, por cuanto se trata de medidas cautelares innominadas, el Tribunal considera pertinente establecer los parámetros para decretar dichas medidas. La premisa fundamental de la Doctrina de la Protección Integral es el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Este principio es la base de la interpretación y aplicación de la normativa para los niños, niñas y adolescentes, establece líneas de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y pone límite a la discrecionalidad de sus actuaciones.

Ahora bien, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aún vigente, establece: “Medidas Cautelares. Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete… (omissis) … En todo caso y siempre se que estime indispensable, el juez puede ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos indicados”. (Negritas de esta juzgadora).

En este sentido, la norma adjetiva exige como requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, la materialización de los requisitos que en doctrina se ha denominado como peliculum in damni, expresado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Parágrafo primero, artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:
Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

En cuanto al requisito antes mencionado la doctrina patria, en la voz calificada del maestro RAFAEL ORTIZ ORTIZ, ha expresado en su texto LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, Pág. 48 lo siguiente: “…este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación, sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos”. (Negrillas de esta juzgadora).

Estos supuestos legales para que proceda el decreto de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora), tiene que ser acreditados en el proceso por el solicitante de la medida. En efecto, la norma antes señalada dispone que las mismas se decretaran, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción “grave” de que el demandado o agraviante pretende hacer ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos (peliculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda a la otra.

Del criterio Jurisprudencial anteriormente transcrito, se observa que para la procedencia de una medida cautelar innominada se debe verificar los requisitos exigidos por la ley, a saber: la presunción de buen derecho (fumus boni uiris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo se debe determinar si la accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada. Y ASI SE DECLARA.-------------------------------------

De tal manera que, según la legislación adjetiva, la cautela innominada procederá cuando exista en el peticionante de la misma el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos, por ello este tribunal al analizar detenidamente la circunstancias contextuales y fácticas en las que se desenvuelve la presente acción, ha determinado que los hechos expresados por la parte solicitante de la medida no se encuentra demostrados, así como los requisitos generales de procedencia de la medida cautelares a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Por ende, si la norma expresamente estatuye que es carga de la parte solicitante de la medida, acreditar en autos, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave de los requisitos de procedencia de la misma, queda claro que el Juez no puede inferir la existencia de éstos requisitos, sólo de la alegaciones efectuadas por la parte actora en su libelo de la demanda, en primer lugar, por cuanto le esta vedado sacar elementos de convicción no alegados ni probados en autos, artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar, por cuanto el artículo 585 ejesdem expresamente señala que es una carga probatoria de la parte que solicita la medida; en el caso de marras la parte demandante únicamente hace señalamientos de presunción, no acreditando en autos la existencia de los requisitos ya señalados. Y ASI SE DECLARA. ------------------

En merito a los razonamientos anteriores, este TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ordena la ampliación de la prueba de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a los presupuestos alegados y la clasificación de edades de los niños, niñas y adolescentes, para la solicitud de tales medidas. ASI SE DECIDE.
LA JUEZA TITULAR DE JUICIO N° 03
ABOG. MARIA ISABEL ROJAS DE ECHEVERRIA
LA SECRETARIA TITULAR
ABOG. ELSY GUILLEN RAMIREZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
La Sria.
EXPEDIENTE N° 20907
MIRdeE