TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 11 de Febrero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-O-2008-000033
ASUNTO : LP01-O-2008-000033

PONENTE: ABOG. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING

ASUNTO: Recurso de Amparo Constitucional interpuesto la abogada LISSETT RUIZ PEÑA, Defensora Pública Penal N°, en representación del acusado JOSÉ GEOVANNY SÁNCHEZ, contra la decisión del Juez de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, dictada en fecha 20-11-2008.

ARGUMENTOS DEL RECURSO

En audiencia de Juicio Oral y Público, de fecha 20-11-2008, escuchada la advertencia de cambio d calificación jurídica realizada por el Juez de Juicio, y agotados tanto el recurso de revocación como la petición de nulidad, interpuso la Defensora Pública interpuso recurso de amparo Constitucional contra dicha decisión, el cual se fundamentó de la manera siguiente:

“Agotado como ha sido la vía ordinaria, y observado que efectivamente el recurso de nulidad ha sido declarado sin lugar, esta Defensora Pública, de conformidad con el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo de Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpone oralmente ACCIÓN DE AMPARO, contra la decisión de este Tribunal de Juicio N° 04 de la Circunscripción, ello con estricto acatamiento y respeto y basado en la exposición que voy a realizar (…) En cuanto a los derechos y Garantías que han sido vulnerados y la narrativa de los hechos que motivan esta solicitud, esta defensa expone lo siguiente, en el juicio oral y público se ha observado con preocupación, que con ocasión del cambio de calificación jurídica adoptada en día de hoy, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, se ha violado flagrantemente el artículo 49, primer numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se expresa textualmente la violación del debido proceso, y ello acarrea un gravamen irreparable para mi defendido, en la adopción de una nueva calificación, pues no existiendo nuevos hechos, asimismo de los mismos elementos de convicción, y de la aplicación de una nueva pena, se le vulnera al mismo el debido proceso, pues el Ministerio Público, como parte de Buena fe, debió analizar pormenorizadamente en la fase de la investigación los hechos, así como las declaraciones de las víctimas y tomarlas en cuanta el momento de emitir el correspondiente acto conclusivo, pues los hechos ya eran de pleno conocimiento para el Ministerio Público, resaltando que no existe la mínima posibilidad de incorporar un hecho nuevo, por lo que sorprende a la defensa pública, que un acto omitido, quiera ser subsanado por éste último, en esta etapa de juicio, y reitero ello, pues la víctima ciudadana CARMEN OLIVA FLORES DE ARAQUE, señaló en su oportunidad textualmente, como elemento de convicción analizado por el Ministerio Público; “Que se fue para el patio de su casa y se encontró al señor Geovanny Sánchez, quien es su yerno y empezó a ofenderla y a amenazarla de muerte, el cual tenía en las manos dos machetes y sin motivo justificado la agredió en el brazo derecho”. Elemento de convicción éste que demuestra que ya era conocida la gravedad del hecho por parte del Ministerio Público y recepcionada su declaración en el juicio oral y público, ella ratificó lo declarado inicialmente con estas palabras; “El me dijo cállese la jeta vieja del demonio, que le voy a volar la cabeza…”. En tal sentido, si observamos estas dos declaraciones, son las mismas declaraciones, pero con diferentes palabras, por lo que ya era un hecho conocido por el Ministerio Público, por lo que no debió esperar el juicio oral y público, para subsanar esta precalificación. El debido proceso es la garantía que protege al ciudadano sometido a cualquier proceso, a la legalidad, al Juez Natural, a la presunción de inocencia, a la favorabilidad, al derecho a la defensa, a ser juzgado sin dilaciones injustificadas criterio adoptado por el máximo Tribunal de la República de forma reiterativa. Otro aspecto, es el referente a la competencia del Tribunal, pues si bien es cierto que el presente caso se inicia por una Ley especial, específicamente por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Tribunal se constituyó en Tribunal unipersonal, y como consecuencia de este cambio de calificación jurídica, y por mandato expreso del artículo 12 de la referida ley, que señala que hay una excepción, la contenida en el parágrafo único del artículo 65, el cual hace mención al delito de homicidio intencional en todas sus calificaciones, por lo que su conocimiento corresponderá a los Tribunales penales ordinarios, se pregunta esta defensa lo siguiente; que pasa entonces con el conocimiento de un Tribunal Unipersonales, cuando por la magnitud del delito que se imputa le atañe el conocimiento a un Tribunal mixto, podría ser objeto de una nulidad por falta de competencia por parte del Tribunal que conoce la causa, a todas luces, se encontraría amenazada (sic) el derecho de mi defendido de ser juzgado por su Juez natural. Veamos que el artículo 65 en su primer parágrafo, dice que en los casos de homicidio intencional, en todas sus calificaciones, cuando el autor del delito sea el cónyuge, reitero, correspondería el conocimiento del Tribunal a un Tribunal Mixto, tomando en cuenta la cuantía del delito, siendo esto un caso atípico, pues ello se traduciría en una nulidad absoluta, por violación expresa del debido proceso. Finalmente, esta Defensora pública, solicita que se provea lo conducente enviándose el presente expediente a la corte de Apelaciones del Estado Mérida, y en la audiencia que se fije, esta defensa presentará los alegatos correspondiente. Es todo”.

ALEGATOS DEL REPRESENTANTE FISCAL

Interpuesta la acción de amparo constitucional, la representación del Ministerio Público expuso en el acto:

“El Ministerio Público, confiesa su ignorancia en cuanto a la interposición de recursos de amparo en audiencia de juicio, y más que se interponga recurso en contra del Juez, pues que tenga entendido el Código Orgánico Procesal Penal establece los recursos de Ley en caso de decisiones del Tribunal, sin embargo tampoco le estaría dado la supuesta violación de derechos, pues en el caso de marras no se ha violado ninguna disposición constitucional, mucho menos el artículo 49, por lo que no tiene, no ha sido sancionado por acto u omisión, retardo judicial, tampoco existe, es decir, se han llenado todas las garantías de la Constitución, por lo cual la defensa, ignora el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo el Misterio Público a objeto de contribuir en la presente juicio, solicita de conformidad con el artículo 350 ejusdem, la práctica de una reconstrucción de los hechos, de conformidad a lo pautado en los artículos 102, 197, 198 y 359 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, como una nueva prueba para determinar la responsabilidad del acusado de autos, en cuanto al cambio de calificación jurídica operado”.

DE LA SENTENCIA CUESTIONADA

En fecha 20-12-2008, el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, pronunció en plena audiencia decisión interlocutoria, por la que advirtió el posible cambio de calificación jurídica contra el acusado. Expresó el fallo impugnado:

“(…) Vista la solicitud previa de las partes, en relación al cambio de calificación en el presente caso, el Tribunal hace la siguiente motivación; Conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que si el Tribunal observa la posibilidad de otra calificación jurídica y no ha sido considerado por ninguna de las partes, el Tribunal, escuchada a las victimas (sic), así como los diferentes testimonios, advierte un cambio de calificación jurídica en relación al hecho cometido en perjuicio de la victima (sic) ciudadana CARMEN OLIVA FLORES DE ARAQUE, motivado a la conducta del procesado, no estableciéndose una justificación de esa conducta, por lo que se advierte un cambio de la calificación jurídica del delito de LESIONES GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal, por el delito de HOMIDICIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE RUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem. (…)”.

Contra esta decisión expresó la Defensora Pública:

“(…) advertido como ha sido por el Honorable Tribunal de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal, de un posible cambio en relación a la calificación jurídica, en lo que concierne a la ciudadana CARMEN OLIVA FLORES DE ARAQUE, a quien inicialmente y según la investigación, las lesiones ocasionadas en ella fueron determinadas como lesiones gravísimas, y en el que en el día de hoy se ha hecho el cambia a HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE RUSTRACIÓN, la Defensa Pública no comparte en absoluto el referido criterio, en razón al siguiente planteamiento; en el transcurso del juicio oral y publico, se recepcionó la declaración de la ciudadana CARMEN OLIVA FLORES DE ARAQUE, víctima en la presente causa, en dicha declaración, señaló que el ciudadano Geovanny Sánchez al agredirla señaló el hecho de “volarle la cabeza” lo que no es determinante para el cambio de calificación, toda vez que jurisprudencialmente solo existen tres parámetros para que se pueda configurar este cambia de calificación, y tiene que ver con la intención, esos parámetros son los siguientes, el animus nocendi (sic), que es la intención de matar, se verifica por el arma empleada, por las lesiones causadas, por la personalidad del agresor y de la víctima entre ellos; es decir, esa intención debió ser coetánea; la región afectada por al lesión, así como las palabras antes de ocasionar la lesión, que es lo manifestado por la victima (sic), pues ella dijo “a la vieja esa le voy a volar la cabeza”, pero hay que preguntarse cuales fueron los actos luego de tal suceso necesitábamos que el dijera por lo menos, terminé de matarla, aunado a que no hay herida adicional en el rostro o cuerpo de la victima (sic) Carmen Oliva Flores. En un segundo contexto, existe una violación de debido proceso, pues estos no son hechos nuevos, estos hechos fueron conocidos par el Ministerio Público en la etapa de investigación, pues en la entrevista que riela en la causa, ella afirma que el acusado la había amenazado de muerte, entonces hay que preguntarse, cual es la diferencia, entre el antes y el después, por qué el ciudadano Fiscal no le tomó una nueva entrevista a la victima (sic), y así poder concluir que se trataba de un delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE RUSTRACIÓN, y no venir a subsanar su responsabilidad en la etapa de juicio, cuando se le causa una lesión al debido proceso que requiere mi defendido como procesado. Por tal motivo, de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo en virtud de estos hechos el recurso de revocación en relación a la decisión tomada el día de hoy por este Tribunal, en cuanto a un posible cambio de calificación jurídica (…)”.

Seguidamente el Tribunal, visto el recurso de revocación interpuesto, expresó que una advertencia de posible cambia de calificación que se anuncia, en base a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la Defensa, vista la decisión del Tribunal expresó:

“(…) Escuchada como ha sido la decisión del Tribunal de no reconsiderar su posición del cambio de calificación jurídica en el presente juicio, no queda mas a esta Defensa Publica ejercer lo (sic) recurso de conformidad con la Ley, en este sentido de conformidad con el articulo 190 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal, considero esta defensa que existe en el presente proceso penal, una nulidad absoluta, ello por considerar que este nuevo cambio de calificación, que anuncia el Juez de la causa, y el Fiscal del Ministerio Público, viola el proceso penal, pues se trata de los mismos hechos por los cuales se inició la presente investigación, no existen nuevos hechos para que se de una nueva calificación jurídica como lo es el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE RUSTRACIÓN, si bien el acusado está en este juicio pues esta defensa estimó que las lesiones no eran gravísimas, sino graves, el cambio de calificación genera una violación del derecho a la defensa, pues eran hechos conocidos en la etapa de investigación por la Representación Fiscal, desconocidos par el acusado, lo que lleva consigo nuevos elementos de convicción, que a criterio de esta Defensa, no son nuevos, de los cuales mi defendido tiene derecho para motivar su defensa. Asimismo, reitero la ilicitud de la nueva prueba, el careo llevado a cabo el día de hoy, siendo que el debido proceso es la garantía que protege al acusado, que determina la seguridad jurídica para sustentar su defensa, que sustente una resolución judicial, por lo que se solicito la nulidad de esta nueva calificación jurídica, pues no se trata de nuevos hechos, sino de los mismos que sustentaron la investigación penal (…)”

A tal petición respondió el Tribunal:

“(…) Oída la declaración de la defensa, en cuanto a la nulidad de (sic) del careo realizado, este Tribunal ratifica el criterio en relación a que desde el ingreso de la causa al Tribunal de Juicio 04, ha cumplido con cada uno de los actos procesales que establece la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia, y lo no regulado por esa Ley, se ha aplicado supletoriamente lo pautado en el artículo 64 ejusdem, en cuanto a los lapsos y términos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, siendo evidente que en el desarrollo del proceso el (sic) Tribunal se han recepcionado testimoniales, una prueba nueva surgida de la declaración del Médico Forense, en relación al estudio de conducción nerviosa de la víctima CARMEN OLIVA FLORES DE ARAQUE, de igual forma un careo, que según lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser acordado par este Tribunal motivado a discrepancias que de viva voz manifiesten los testigos, como el caso de la Dra. Rafaela Pena, convocada a esta audiencia quien declaró de viva voz hechos que el tribunal consideró contradictorios y que a solicitud del Ministerio Público, acordó el respectivo careo, con lo que se evidencia que el jurisdicente en la dirección del debate oral y público, ha observado plenamente la forma y condiciones prevista (sic) en este Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Especial, para el desarrollo del presente juicio, y que mal podría, adelantar opinión en relación a la ilicitud de la prueba testimonial de la Dra. Rafaela Pena, cuando fue objeto de control judicial en la fose de control, en la oportunidad de la audiencia preliminar respectiva, decretándose el auto de apertura a juicio por el referido Juez, dando lugar a este Juicio oral y público, argumentos estos por lo que este Tribunal, declara sin lugar la nulidad solicitada por la Defensa Publica (…)”.

Contra esta última decisión, la Defensa Pública interpuso la acción Constitucional objeto de la presente decisión.
ALEGATOS EN AUDIENCIA

En la audiencia oral celebrada ante esta Corte de Apelaciones en fecha 05-02-2009 solo concurrieron la Defensora Pública accionante y su representado. Cedido el derecho de palabra a la defensora LISEET RUIZ, ratificó lo expuesto en el acta de audiencia de juicio oral y público de fecha 20-11-2008.
Concedido el derecho de palabra al acusado JOSÉ GEOVANNY SÁNCHEZ, este manifestó no querer declarar. Finalizado el acto, la Corte se acogió al lapso previsto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (en lo sucesivo LOASDGC).

MOTIVACIÓN

1.- Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, debe previamente acotarse que el procedimiento especial de amparo, es una acción especialísima dirigida a proteger derechos y garantías Constitucionales, y esta acción es procedente cuando pueda restituirse la situación lesiva al estado en que se encontraba antes de la violación del derecho protegido, o cuando pueda detenerse su continuidad. En este caso, el amparo Constitucional se ha interpuesto contra una decisión judicial. Entones, debe precisarse que el amparo contra decisiones judiciales procede, conforme establece el artículo 4° de la LOASDGC, cuando el tribunal accionado, haya actuado fuera de su competencia; y haya dictado una resolución que violente un derecho constitucional. A estos requisitos se suma la inexistencia de mecanismos idóneos para lograr la restitución del derecho o garantía lesionado, requisito creado por jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia N° 863, de fecha 12-05-2004, Sala Constitucional, que expresó:

“(…) es criterio reiterado de esta Sala que, para la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y c) que los mecanismos procesales existentes resulten inidóneos para la restitución del derecho o garantía lesionada o amenazada de violación.
Con el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar la interposición de solicitudes de amparo con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, para que la vía del amparo no se convierta en sucedánea de los demás mecanismos procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes (…)”

En cuanto a estos particulares requisitos, vale precisar que no son concurrentes, pues así lo ha establecido la propia sala en decisiones posteriores, al identificarlos seguidos de la conjunción copulativa “o”, como fue destacado en sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 544 de fecha 06-04-2004.
Entonces, a la luz de lo señalado, es menester pasar a considerar los supuestos de procedencia del amparo contra decisiones judiciales. Veamos entonces el primer supuesto:
a.- Que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial). Sobre este particular se comprende que la norma no hace referencia a su competencia en sentido estricto (materia, valor o territorio), sino a la competencia como actuación formal –del juez- ajustada a los preceptos Constitucionales y procesales. En este sentido expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2024, de fecha 25-07-2005, que: “(…) en reiteradas ocasiones se ha definido el alcance que se le ha dado al concepto de incompetencia en estos casos, la cual no debe entenderse en un sentido procesal estricto (por la materia, valor o territorio), sino más bien en el aspecto constitucional, ya que “obrar fuera de su competencia” como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se pretenda vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la Ley, no le han sido conferidas (…)”.
En el presente caso la actuación del Juzgador fuera de su competencia funcional –según se desprende del alegato expuesto por la accionante- ocurrió al momento en que juzgador de Juicio advirtió la posibilidad de cambio de calificación, asomando la posibilidad de imputar al acusado el delito de homicidio intencional calificado en grado de frustración. Ello en razón a que conforme a este nuevo delito, el juzgamiento debe realizarse ante un tribunal constituido en categoría mixto, y no así ante un Tribunal unipersonal. Además en cuanto a que –para ese momento- el Tribunal de Juicio asumía competencia especial en materia de violencia de genero (Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia), y la inclusión del delito de homicidio, desprende la competencia de un tribunal especial para asignarla a uno ordinario.
Entonces, con base a lo expuesto, esta primer supuesto justificativo de la acción constitucional, la hace procedente, razón por la que esta Corte de Apelaciones, obrando en sede constitucional, entra a resolver el fondo de la acción Constitucional.
2.- Analizada la acción constitucional interpuesta, observa la Corte que la petición de la accionante gira sobre dos situaciones, a saber: 1) Que se advirtió el cambio de calificación jurídica sobre hechos ya conocidos en la investigación; y 2) Que el Tribunal carece de competencia formal para juzgar el nuevo delito. Alegó la defensa accionante respecto al primer punto:

“(…) se ha observado con preocupación, que con ocasión del cambio de calificación jurídica adoptada en día de hoy, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, se ha violado flagrantemente el artículo 49, primer numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se expresa textualmente la violación del debido proceso, y ello acarrea un gravamen irreparable para mi defendido, en la adopción de una nueva calificación, pues no existiendo nuevos hechos, asimismo de los mismos elementos de convicción, y de la aplicación de una nueva pena, se le vulnera al mismo el debido proceso, pues el Ministerio Público, como parte de Buena fe, debió analizar pormenorizadamente en la fase de la investigación los hechos, así como las declaraciones de las víctimas y tomarlas en cuanta el momento de emitir el correspondiente acto conclusivo, pues los hechos ya eran de pleno conocimiento para el Ministerio Público, resaltando que no existe la mínima posibilidad de incorporar un hecho nuevo, por lo que sorprende a la defensa pública, que un acto omitido, quiera ser subsanado por éste último, en esta etapa de juicio, y reitero ello, pues la víctima ciudadana CARMEN OLIVA FLORES DE ARAQUE, señaló en su oportunidad textualmente, como elemento de convicción analizado por el Ministerio Público; “Que se fue para el patio de su casa y se encontró al señor Geovanny Sánchez, quien es su yerno y empezó a ofenderla y a amenazarla de muerte, el cual tenía en las manos dos machetes y sin motivo justificado la agredió en el brazo derecho”. Elemento de convicción éste que demuestra que ya era conocida la gravedad del hecho por parte del Ministerio Público y recepcionada su declaración en el juicio oral y público, ella ratificó lo declarado inicialmente con estas palabras; “El me dijo cállese la jeta vieja del demonio, que le voy a volar la cabeza…”. En tal sentido, si observamos estas dos declaraciones, son las mismas declaraciones, pero con diferentes palabras, por lo que ya era un hecho conocido por el Ministerio Público, por lo que no debió esperar el juicio oral y público, para subsanar esta precalificación (…)”.

Con respecto a este primer alegato, debe destacarse que conforme a lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), aplicable al caso por disposición expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia (en lo sucesivo LOSDMVLV), el Tribunal de Juicio tiene la posibilidad, en el curso del proceso, de advertir el posible cambio de calificación jurídica. A diferencia de lo alegado por la recurrente en amparo, esta advertencia no depende del surgimiento de un hecho nuevo, sino que surge cuando el juzgador se percata, conforme a las pruebas evacuadas, de la existencia de una calificación delictual que no ha sido considerada por la partes.
Entonces, es evidente que la defensora confunde dos situaciones opuestas, como son: 1) la posibilidad de ampliación de la acusación, prevista en el artículo 351 del COPP, atribuida exclusivamente a la parte acusadora, que solo puede materializarse ante la existencia de un hecho nuevo, no considerado hasta ahora en la investigación; y 2) la facultad del juez, de advertir una nueva calificación, conforme a los hechos debatidos y probados en el juicio, que puede o no depender del surgimiento de un nuevo hecho. Luego entonces, yerra la defensa al pretender que tal actuación judicial implica subsanación de la labor del Ministerio Público, cuando es evidente –a tenor de lo explicado- que la advertencia de cambio de calificación, forma parte de la competencia del juez.
Tampoco es cierto que la posibilidad de advertencia del cambio de calificación dependa del surgimiento de un hecho nuevo, pues como referimos, a tal condición sólo se sujeta la ampliación de acusación, figura distinta al caso denunciado.
Finalmente, debe destacarse que la advertencia de cambio de calificación jurídica, no implica –per se- la conclusión en una sentencia condenatoria, y mucho menos en una sentencia que imponga la calificante advertida, en cuenta del acusado. Por el contrario, la posibilidad prevista en el citado artículo 350 del COPP, surge como garantía del derecho a la defensa del acusado. Es por ello que la norma citada (artículo 350 COPP) prevé, que luego de la advertencia de posible cambio o incorporación de calificación, se le conceda el derecho de palabra al acusado, así como la posibilidad para que éste o su representante, requiera la suspensión del juicio por un lapso prudencial, a efectos de preparar su defensa.
Así las cosas, ha de concluirse que el Juez obró en ejercicio de su competencia en cuanto a la advertencia de cambio de calificación jurídica, no lesionando con ello derechos constitucionales del acusado, razón que nos lleva a declarar sin lugar el amparo Constitucional interpuesto, y así se decide.
3.- También denunció la defensa recurrente en amparo que:

“(…) Otro aspecto, es el referente a la competencia del Tribunal, pues si bien es cierto que el presente caso se inicia por una Ley especial, específicamente por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Tribunal se constituyó en Tribunal unipersonal, y como consecuencia de este cambio de calificación jurídica, y por mandato expreso del artículo 12 de la referida ley, que señala que hay una excepción, la contenida en el parágrafo único del artículo 65, el cual hace mención al delito de homicidio intencional en todas sus calificaciones, por lo que su conocimiento corresponderá a los Tribunales penales ordinarios, se pregunta esta defensa lo siguiente; que pasa entonces con el conocimiento de un Tribunal Unipersonales, cuando por la magnitud del delito que se imputa le atañe el conocimiento a un Tribunal mixto, podría ser objeto de una nulidad por falta de competencia por parte del Tribunal que conoce la causa, a todas luces, se encontraría amenazada (sic) el derecho de mi defendido de ser juzgado por su Juez natural. Veamos que el artículo 65 en su primer parágrafo, dice que en los casos de homicidio intencional, en todas sus calificaciones, cuando el autor del delito sea el cónyuge, reitero, correspondería el conocimiento del Tribunal a un Tribunal Mixto, tomando en cuenta la cuantía del delito, siendo esto un caso atípico, pues ello se traduciría en una nulidad absoluta, por violación expresa del debido proceso. Finalmente, esta Defensora pública, solicita que se provea lo conducente enviándose el presente expediente a la corte de Apelaciones del Estado Mérida, y en la audiencia que se fije, esta defensa presentará los alegatos correspondiente”.

Sobre esta particularidad, es menester destacar que el artículo 64 de la LOSDMVLV prescribe:

“(…) En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal y el supuesto especial a que se refiere el parágrafo único del artículo 65 de la presente Ley, la competencia corresponde a los tribunales penales ordinarios conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, los tribunales aplicarán las circunstancias agravantes aquí previstas cuando sean procedentes y, en general, observarán los principios y propósitos de la presente Ley”.

Hay que comprender que cuando la ley describe al delito de homicidio intencional en “todas sus calificaciones”, hace referencia exclusiva al homicidio calificado, y no así a otras tipologías de homicidios intencionales, como el concausal, preterintencional o simple. A esta conclusión se llega en razón a que la penalidad que prevé la ley especial, conforme establece el artículo 65 parágrafo único, es de 28 a 30 años de presidio. Luego, es obvio concluir que sería injusto condenar a un sujeto con una penalidad tan elevada, cuando no se trate de supuestos de homicidio calificado. Aunado a ello, si la norma hiciera referencia al homicidio intencional en cualquiera de sus modalidades, quedaría afectada de inconstitucional, pues discriminaría la condición del hombre por razones del sexo, agravando su situación con respecto a la mujer, además de violentar con ello la prohibición que establece el artículo 21 numeral primero Constitucional.
De otro lado, esta conclusión se soporta en el texto del propio artículo 65 parágrafo primero, que define al sujeto pasivo y activo del delito como sujetos calificados. Expresa la norma:

“(…) En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal, cuando el autor sea el cónyuge, ex conyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena a imponer será de veintiocho a treinta años de presidio”. (Negrillas nuestras)

Debemos comentar que esta situación confusa se genera debido a la inadecuada técnica legislativa empleada en la redacción de esta norma. Sin embargo, nuestra labor judicial supone la posibilidad –y necesidad- de interpretar el contenido y alcance de las normas jurídicas, para aplicarlas al caso concreto. No obstante, creemos necesario destacar que la redacción del artículo 65 parágrafo primero de la LOSDMVLV, incurre en contradicción. Así vemos, conforme a lo aclarado, que los homicidios calificados –conforme establece la ley especial- deben juzgarse ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, nada se dice acerca de las restantes manifestaciones de este delito, es decir, no se hace referencia a diferentes tipología de homicidio como son los culposos, preterintencionales, concausales y simples. Entonces, pareciera que la competencia para juzgarlos corresponde al Tribunal especial y no así al ordinario, pese a que la lógica nos conduce a pensar que debía ser todo lo contrario, pues tratándose de una ley, en la que los delitos –en su mayoría- los cometen sujetos activos calificados, debería entonces atribuirse la competencia para juzgar el homicidio calificado al Juez especial y no al ordinario, dejando en cuenta de este último, el juzgamiento de las restantes manifestaciones de este delito. Sin embargo, consideramos que esta situación deberá ser dilucidada por nuestro máximo Tribunal de Justicia.
También se soporta nuestra conclusión acerca del alcance de los artículos 64 y 65 parágrafo primero de la LOSDMVLV, en el hecho cierto de que la intención de legislador de la Ley especial, no fue –ni pudo ser- la de atribuirle a diferentes tipologías del homicidio, la misma pena solo atendiendo al resultado final (muerte), pues ello atenta contra el principio de culpabilidad.
Aclarado esto, debemos centrarnos en el argumento que motivó la presente acción de amparo. En tal sentido constatamos que la Defensa accionante consideró que el Tribunal Unipersonal carecía de competencia para continuar el juicio contra el acusado José Sánchez, en razón a que, conforme a lo previsto en el citado artículo 64 de la Ley especial, la competencia corresponderá a un tribunal ordinario y no así a uno especial como lo fue el legitimado pasivo, incurriéndose con ello en violación al principio del juez natural. También alegó la defensa, que el Tribunal debía constituirse en categoría mixto y no como tribunal unipersonal.
Si analizamos este último alegato, referente a la constitución del Tribunal, pudiéramos concluir anticipadamente que a tal argumento asiste la razón. Ello –por supuesto- si la causa se hubiese iniciado por el procedimiento ordinario. Sin embargo en el presente caso, tal como consta en el expediente, la causa se inició por flagrancia, la cual fue declarada con lugar por sentencia de fecha 29-04-2008, emitida por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, extensión El Vigía.
Ahora bien, a pesar de que la decisión se produjo en sede especial, la sentencia ordenó la aplicación del procedimiento especial previsto en la LOSDMVLV. Entonces, si se tratase de competencia ordinaria, es evidente que se hubiese aplicado su relativo, es decir, el procedimiento especial, siguiéndose el juicio ante un Tribunal unipersonal, conforme a lo previsto en el artículo 373 del COPP.
Así las cosas, ha de concluirse que la pretendida constitución del tribunal en categoría mixto, no operaría en el presente caso, razón por la que se declara sin lugar esta denuncia.
También alegó la defensa que se violentó en principio del juez natural, en razón a que el tribunal a que correspondería juzgar el delito de homicidio debe tener competencia ordinaria.
Para analizar esta particular denuncia, debe esta alzada plantearse como escenario para el momento de juzgamiento, la existencia de los tribunales especiales con competencia en materia de violencia de género. Ante este supuesto, y tomando en consideración la explicación del contenido y alcance de los artículos 64 y 65 de la LOSDMVLV (que dimos supra), habría de concluirse que si durante la investigación –o la aprehensión flagrante- y con base a los elementos de convicción colectados, se desprendió la posibilidad de probar la ocurrencia del delito de homicidio intencional calificado en grado de frustración, la competencia para el conocimiento de la causa –sin lugar a dudas- correspondería al Tribunal ordinario y no al especial, tal como alegó la accionante.
Ahora bien, que sucedería si el caso se hubiese tramitado –como se hizo en el presente- conforme a las pautas de la ley especial, y conforme a ello se hubiese realizado la audiencia preliminar que prevé el artículo 104 LOSDMVLV, admitiéndose totalmente la acusación Fiscal, en la que se haya atribuido al imputado –solamente- delitos previstos en dicha ley especial. No obstante, durante el juicio el tribunal especial advierte la posibilidad de cambio de calificación, asomando la existencia del delito de homicidio calificado en grado de frustración. ¿Qué debe hacerse? Pareciera que la respuesta obvia es que el tribunal especial, conforme a lo previsto en el artículo 64 de la LOSDMVLV, debe desprenderse de su competencia y declinarla a favor del tribunal ordinario. Ahora bien, ¿Es acaso el tribunal ordinario competente para conocer del asunto cuando el Fiscal nunca acusó por tal delito?
Apreciemos la complejidad del asunto. En el escenario planteado el juez de juicio especial, declinó la competencia a favor de un tribunal ordinario, ello debido a que advirtió la posible incorporación del delito de homicidio calificado en grado de frustración, cuyo juzgamiento no le compete. Ahora bien, luego de recibir la causa, el Tribunal ordinario observa que no existe acusación Fiscal en cuanto al delito de homicidio, razón por la que (él) tampoco es competente para conocer del asunto. ¿Deberá entonces plantear un conflicto de competencia?.
Hasta aquí podemos apreciar que el asunto no es nada sencillo, puesto que el legislador de la ley especial no aportó las herramientas necesarias para solventar esta situación. Entonces, en el caso plateado ¿Debería acaso reponerse la causa al estado de celebrarse nueva audiencia preliminar incorporando este nuevo delito? Pareciera ser esta la solución más adecuada. Empero, ¿no perjudicaría acaso esto la situación procesal del acusado, reponiendo la causa a un estado anterior, y alargando los efectos de una medida cautelar? ¿No constituiría esto una interferencia judicial, imponiendo al Ministerio Público la obligación de incorporar un delito hasta ahora no considerado?, o ¿supliría esta actuación –como alegó la defensa- la ineficiencia del Fiscal quien no acusó por este delito? Adicionalmente podríamos preguntarnos ¿que sucedería si el Fiscal está convencido que no existe, o que no puede probar el delito de homicidio, e insiste en la acusación ya presentada?
De otro lado, centrados en el caso concreto es obvio que pudiéramos omitir algunas de las interrogantes anteriormente planteadas, pues nunca se celebró audiencia preliminar debido a que se trató de una aprehensión flagrante, y atendiendo a la sentencia que se dictó al respecto, pudiera concluirse que fue aplicado el procedimiento abreviado –como explicamos anteriormente-. Empero, ¿tendría validez esta flagrancia?, ¿Podría el Fiscal presentar nueva acusación directamente en la audiencia de juicio? Consideramos que no, puesto que cercenaría el derecho del acusado, a quien no se impuso de este nuevo delito. Tampoco podría reponerse la causa a un estado anterior, imponiendo una nueva calificación, o permitiendo que el Fiscal incorpore nuevos elementos y presente nueva acusación, pues ello lesionaría el derecho del acusado.
Luego entonces, creemos que lo más saludable en estos casos, debido a la infortunada redacción de los artículos 64 y 65 parágrafo primero de la LOSDMVLV, es que el Juez de juicio se sujete a la calificación jurídica dada en la acusación y no advierta la posibilidad de cambio de calificación sobre un delito que agotaría su competencia material.
Ahora bien, tal como aclaramos al punto segundo, y a pesar de la conclusión anterior, hay que recordar que la advertencia de cambio de calificación constituye una garantía de derecho a la defensa del acusado, y no así una advertencia anticipada de sentencia condenatoria por ese delito. Entonces, fuera del escenario hipotético planteado, vemos que en el legitimado pasivo se funden tanto la competencia ordinaria como la especial, con lo que puede concluirse que a pesar de la advertencia de cambio de calificación, éste (Juez) podía seguir conociendo del juicio oral contra el acusado, sin necesidad de constituirse en categoría mixto, pues se trataba de un hecho flagrante donde se ordenó la aplicación del procedimiento especial, cuyo símil en materia ordinaria (COPP) es el procedimiento abreviado. Luego entonces, la denuncia que al respecto interpuso la defensa accionante ha de ser desestimada y como consecuencia de haberse rechazado todas las denuncias que soportaron esta acción Constitucional, el amparo debe ser declarado sin lugar y así se decide.
En otro orden de ideas, siendo que con motivo de la acción Constitucional interpuesta por la Defensora Pública contra la decisión emitida en audiencia de juicio por el Tribunal de Juicio N° 04, fue suspendido el curso del juicio oral por más de once audiencias, esta Corte de Apelaciones, obrando en sede Constitucional y conforme a lo previsto en el artículo 337 de COPP, declara interrumpido el juicio oral y público seguido contra JOSÉ GEOVANNY SÁNCHEZ. En consecuencia se ordena su reinicio, debiendo sujetarse el juzgador a los delitos imputados por el Ministerio Público en la acusación interpuesta en fecha 05-05-2008, y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, obrando en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley realiza el siguiente pronunciamiento:
1.- DECLARA SIN LUGAR la acción de amparo Constitucional interpuesta por la Defensora Pública LISSETTE GARDENIA RUIZ, obrando en representación del acusado JOSÉ GEOVANNY SÁNCHEZ, contra la decisión emitida en audiencia de Juicio de fecha 20-11-2008, por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión EL Vigía.
2.- Debido a que el Juicio Oral y Público iniciado contra el acusado JOSÉ GEOVANNY SÁNCHEZ, ha quedado formalmente interrumpido, conforme a lo previsto en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber transcurrido más de once (11) días desde su suspensión, se ORDENA reiniciar el Juicio oral y público contra el referido acusado, conforme a los delitos imputados por el Ministerio Público en la acusación interpuesta en fecha 05-05-2008.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING
PONENTE

DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO